GOVERNANCE E ART. 120 BIS C.C.I.I.

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 25 ottobre 2024)

Governance e art. 120 bis C.C.I.I.

Il regime di amministrazione disgiuntiva nelle società di persone e nelle s.r.l. può trovare applicazione per le decisioni di accesso agli strumenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza e per la determinazione del contenuto della proposta e delle condizioni del piano ai sensi dell'art. 120 bis CCII e, ferma la validità della decisione, risulta opportuno, ai fini della stabilità e speditezza della procedura, la previsione della condizione sospensiva della mancata opposizione degli altri amministratori entro un certo termine.

MOTIVAZIONE

Il regime "speciale" delineato dall'art. 120bis CCII in tema di competenza esclusiva degli amministratori alla decisione e presentazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi di impresa ha posto, fin dall'introduzione della norma nel 2022, il problema della compatibilità di questo nuovo istituto con il sistema di amministrazione plurima disgiuntiva, in considerazione del rischio della riemersione della competenza dell'assemblea in caso di proposizione dell'opposizione da parte dell'amministratore che non abbia formulato/sottoscritto la decisione di accesso[1].

Il quesito, di evidente rilievo non solo teorico ma anche pratico, è stato oggetto di dibattito dottrinale con riferimento alla precedente formulazione dell'art. 120 bis CCII[2], ma non è stato risolto da parte del legislatore nel D. Lgs. 3 settembre 2024, n. 136, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 227 del 27 settembre 2024 (c.d. “decreto correttivo”), che, sotto il profilo della individuazione dei sistemi di amministrazione compatibili con l'istituto, lascia immutata la disposizione del primo comma dell'art. 120 bis CCII, conservando il generico riferimento agli "amministratori". L'elemento di novità della norma, risiede, invece, nel testuale riconoscimento della competenza alla decisione di accesso anche al liquidatore, riproponendo implicitamente il medesimo problema ove lo statuto o l'atto di nomina dell’ organo di liquidazione pluripersonale preveda che il funzionamento sia modellato secondo l' art. 2257 c.c.

E' noto che l'art. 2257 del codice civile, disciplinando l'amministrazione disgiuntiva - sistema che salvo diversa pattuizione, regola il funzionamento dell'organo gestorio nella società semplice e società in nome collettivo - attribuisce, al comma primo, agli amministratori (rectius: ad ogni singolo amministratore) l'istituzione degli assetti adeguati di cui all'art. 2086, secondo comma c.c. (nel cui ampio perimetro si può ricondurre anche la decisione di accesso ex art. 120 bis CCII), così sancendo il principio in base al quale il singolo amministratore, a questo specifico fine, è esso stesso "organo" deputato dal legislatore all'adozione di ogni decisione finalizzata a prevenire o risolvere la crisi di impresa [3]. Tuttavia, lo stesso art. 2257, comma 2, nel riconoscere il diritto di opposizione all'altro amministratore prima che l'operazione sia compiuta, non prevede  deroga a questo diritto rispetto alla più generale categoria degli atti finalizzati all'adozione di "assetti adeguati" ex art. 2086, secondo comma c.c., nè deroga alcuna al diritto di opposizione è prevista sedes materiae  rispetto allo specifico strumento regolato dagli artt. 120 bis - 120 quinquies CCII, con la conseguente inevitabile riemersione della decisione dei soci in contrasto con il nuovo e speciale criterio di ripartizione delle competenze delineato dall’art. 120 bis CCII .

Epperò, alla luce delle disposizioni del codice civile e del codice della crisi di impresa, si condivide la tesi della legittimità della presentazione e decisione della domanda di accesso e del piano ex art. 120bis CCII da parte del singolo amministratore o del singolo liquidatore per le seguenti ragioni:

1. a) la previsione (e conservazione) del sistema di amministrazione plurima disgiuntiva non è vietata da alcuna norma neppure dopo le recenti innovazioni del CCII e dell'ultimo decreto correttivo (D. Lgs. 3 settembre 2024, n. 136);
2. b) la previsione (e conservazione negli statuti) del sistema di amministrazione plurima disgiuntiva, sia nelle s.r.l. che nelle società di persone, potrebbe costituire lo strumento per "aggirare" l'applicazione del regime speciale di cui all'art. 120 bis CCII, di fatto escludendone l'operatività ove si ritenesse aprioristicamente che, nella valutazione degli interessi sottesi alle norme del codice civile (libertà di modulare i sistemi di amministrazione in funzione della migliore efficienza della gestione dell'impresa sociale sia pure adottando "assetti adeguati") e degli interessi sottesi alle norme del codice della crisi di impresa (sterilizzazione delle competenze assembleari e attribuzione esclusiva delle decisioni di accesso all'organo amministrativo al fine di evitare comportamenti dilatori da parte dei soci), debbano necessariamente prevalere questi ultimi a discapito di ogni previsione statutaria che riconosca l’amministrazione plurima disgiuntiva;

b.1) sia in caso di nomina di più liquidatori nelle società di persone, sia in caso di previsione statutaria nelle s.r.l. del funzionamento dell'organo di liquidazione pluripersonale secondo le regole dell'amministrazione disgiuntiva ex art. 2257 c.c. si produrrebbero gli stessi problemi evidenziati al punto precedente, con l'effetto della esclusione di fatto della competenza dei liquidatori alla formulazione e sottoscrizione della domanda di accesso, in contrasto con le scelte del legislatore anche per come specificate nell'ultimo decreto correttivo;

1. c) ove si ritenesse che, contrariamente alla previsione statutaria, vi sia sempre la necessità della decisione e firma congiunta di entrambi gli amministratori (o di entrambi i liquidatori), si consentirebbe una "modifica" di fatto del regime di amministrazione determinata dalla volontà del solo amministratore (o del solo liquidatore) che ha avuto l'iniziativa di proporre domanda di accesso a strumento di regolazione della crisi ex art. 120 bis CCII.

Invero, in mancanza di un espresso divieto in tal senso e considerata la necessità di bilanciare gli interessi di cui sopra, la risposta al quesito si sposta inevitabilmente dal piano della validità della decisione di accesso (che non sembra revocabile in dubbio ove assunta dal singolo amministratore in regime di amministrazione disgiuntiva) a quello della sua efficacia e stabilità (rectius: certezza) in funzione della speditezza della procedura.

In questa prospettiva, a prescindere dal contenuto della proposta (ossia contenga o meno modifiche statutarie), la decisione di accesso a uno strumento di regolamentazione della crisi di impresa ex art. 120 bis CCII (e la "determinazione" del contenuto del piano) assunta da un solo amministratore (o da un solo liquidatore) e sottoscritta con firma disgiunta risulta legittima e ricevibile dal Notaio, purchè vi sia la previsione di meccanismi che escludano il rischio dell'opposizione da parte dell'altro amministratore, e ciò sia per assicurare maggiore certezza e stabilità alla proposta e al contenuto del piano, sia, a monte, quale strumento per evitare lo "spostamento" della competenza all'assemblea dei soci o ai soci.

In mancanza della manifestazione di volontà dell'altro amministratore di non proporre opposizione all'atto (rectius: la decisione di accesso verbalizzata da notaio e sottoscritta da un solo amministratore con firma disgiunta e la determinazione del piano anche successiva), non essendosi realizzata la condizione di efficacia, potrebbe ipotizzarsi che il verbale, validamente ricevuto, non sia  iscrivibile nel registro delle imprese ai seni dell'art. 120 bis CCII fino a quando l'altro amministratore non abbia manifestato la volontà di non opporsi all'atto (inteso come atto gestorio). Si precisa che questa manifestazione di volontà potrebbe essere contestuale o successiva alla decisione, e non dovrà necessariamente avere la forma autentica, potendo, pertanto, intervenire anche a mezzo PEC o in altra forma idonea a garantire la conoscibilità e la data certa.

Nelle s.r.l. il meccanismo ipotizzato risulta compatibile con qualsivoglia modifica statutaria prevista nel piano, non trovando ostacolo nell'art. 2475 quinto comma c.c.[4] anche per la decisione di accesso e per la determinazione di piani contemplanti aumenti di capitale ai sensi dell'art. 2481 c.c., redazione di progetti di fusione o scissione o la predisposizione di bilanci di esercizio o infrannuali in funzione della specifica operazione connessa al piano. Conclusione questa, che parte dalla considerazione che l'attribuzione delle competenze all'"organo amministrativo" disposta dall'art. 2475, comma quinto c.c.  vada coordinata con la nuova formulazione dell'art. 2257, comma primo c.c. che, come sopra rilevato, considera il singolo amministratore quale "organo" ai fini dell'adozione degli assetti adeguati ex art. 2068, comma 2 c.c. L'applicazione dell'art. 2381 c.c. (rectius: il metodo collegiale pieno) non risulta di necessaria e generale applicazione rispetto al sistema di amministrazione disgiuntiva poichè nel caso di specie non sembra sussista la compatibilità prevista dall'art. 2475 ul. co. c.c.[5], salva espressa clausola statutaria che ne preveda l'applicazione per la predisposizione dei progetti di fusione o scissione ecc.

Invero, nella medesima ricostruzione e sull’assunto della validità della decisione, si potrebbe altresì ipotizzare l'iscrivibilità immediata nel registro delle Imprese della decisione ex art. 120 bis CCII adottata e sottoscritta da un solo amministratore, sia pure sotto la condizione sospensiva della dichiarazione della rinunzia al diritto di opposizione da parte dell'altro amministratore entro un certo termine, ferma la necessità di valutare in punto operativo l'orientamento del registro delle imprese rispetto a questa seconda soluzione. 

In ogni caso, nella ricostruzione sopra condivisa, diventa centrale il ruolo del Notaio sotto il profilo del dovere di consiglio,  dovendosi prevedere la condizione sospensiva di efficacia della decisione di accesso e di determinazione del piano (ovvero il completamento del contenuto del piano ove la decisione sia assunta con riserva di deposito della proposta), le modalità e il termine di comunicazione della decisione all'altro amministratore, il termine entro il quale la dichiarazione dell'altro amministratore dovrà intervenire e la forma della dichiarazione.

[1] Per la disamina delle problematiche sollevate dalla nuova disciplina dell’accesso a strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza da parte di società ex art. 120-bis CCII, sia consentito rinviare a: O. Cagnasso - C.F. Giuliani - G.M. Miceli, Il concordato preventivo delle società, cit., 167 ss.; O. Cagnasso - C.F. Giuliani - G.M. Miceli, L’accesso delle società al concordato preventivo, cit., 983 ss.; e si vedano: O. Cagnasso, Le modificazioni statutarie funzionali al buon esito della ristrutturazione, in Le Società, 2023, 239 ss.; G.A.M. Trimarchi, Manuale del diritto della crisi e dell’insolvenza, cit.; G.B. Portale, Il codice italiano della crisi d’impresa e dell’insolvenza: tra fratture e modernizzazione del diritto, in Riv. Società, 2022, 1149 ss.; M.S. Spolidoro, I soci dopo l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi, in Riv. Società, 2022, 1254 ss. e L. Benedetti, La nuova disciplina del concordato di gruppo: tra separate entity ed enterprise approach, Milano, 2022, 133 ss.; F. Guerrera, L’espressione della regola di competenza esclusiva degli amministratori nel diritto societario della crisi fra dogmatismo del legislatore e criticità operative, in Riv. Società, 2022, 1281; M. Maltoni, Spunti di riflessione sulla disciplina delle modifiche statutarie in caso di accesso della società ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Riv. Società, 2022, 1303 ss.; D. Burroni, A. Porcari, M. A. Di Gioia, in AA. VV., Il Codice della crisi dopo il d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a cura di S. Sanzo, Milano, 2022, 292 ss.; G. D’Attore, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, II ed., Torino, 2022, 93 ss.; AA. VV., Lineamenti di diritto commerciale, a cura di Gastone Cottino, V ed., Torino, 2022, 584 ss.; G.F. Campobasso, Diritto Commerciale, 3, Contratti, Titoli di Credito, Procedure Concorsuali, VI ed. a cura di Mario Campobasso, cit., 443 ss.; G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, cit.,1075 ss.; A. Rossi, I soci nella regolazione della crisi della società debitrice, in Crisi e insolvenza nel nuovo Codice, a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2022, 1049 ss.; V. L. Panzani - E. La Marca, Impresa vs. soci nella regolazione della crisi. Osservazioni preliminari su alcune principali novità introdotte con l’attuazione della Direttiva Insolvency, in Nuovo diritto delle società, 2022, 1469 ss.; G. Scognamiglio - F. Viola, I soci nella ristrutturazione dell’impresa. Prime riflessioni, in Nuovo diritto delle società, 2022, 1163 ss.; F. Iozzo - C. Scribano, Commento all’art. 120-bis, in Maffei Alberti, Commentario breve alle leggi su Crisi d’impresa ed insolvenza, VII ed., Milano, 2023, 880 ss.; F. Guerrera - M. Maltoni, La decisione degli amministratori sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società (art. 120-bis ccii), Studio n. 42/2023/I, pubblicato in www.notariato.it il 28 settembre 2023; F. Magliulo, Le operazioni di fusione e scissione nell’ambito degli strumenti di regolamentazione della crisi e dell’insolvenza soggetti ad omologazione, Studio n. 149/2023/I, Approvato telematicamente dalla Commissione Studi d’Impresa il 2 dicembre 2023, in CNN Notizie del 9 gennaio 2024; M. Perrino, Il concordato preventivo, in M. Irrera – F. Pasquariello – M. Perrino, Lineamenti di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2023, 203 ss.; P. M. Sanfilippo, Art. 120 bis - Commento, in AA. VV., Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, cit., 791 ss.

[2] Cfr. F. Guerrera - M. Maltoni, La decisione degli amministratori sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società (art. 120-bis ccii), Studio n. 42/2023/I, pubblicato in www.notariato.it il 28 settembre 2023.

[3] La conferma della volontà del legislatore di “investire” il singolo amministratore della “naturale” e generale competenza all’adozione di assetti adeguati ex art. 2086 secondo comma c.c. e conseguentemente alla proposizione delle domande di accesso alla risoluzione della crisi di impresa può essere individuata anche nell'art. 2258, comma 3, c.c. nella parte in cui, in tema di amministrazione congiuntiva, si prevede espressamente che possano essere compiuti atti dal singolo amministratore quando "vi sia urgenza di evitare un danno alla società", senza peraltro prevedere il diritto di opposizione degli altri amministratori; categoria, questa, nella quale si può sicuramente inquadrare la proposizione della domanda di accesso a strumento di risoluzione della crisi di impresa ex art. 120 bis CCII.

[4] Norma, questa, di discussa applicazione al sistema di amministrazione disgiuntiva specie per la valenza del metodo collegiale “pieno”, essendosi rilevato fin dall’entrata in vigore della riforma del 2003 che la stessa previsione del sistema di amministrazione disgiuntiva contemplerebbe la implicita rinunzia dei soci alla collegialità piena con conseguente riconoscimento di clausole statutarie che nella specie disciplinino le modalità di assunzione delle decisioni dei soci con deroghe alle previsioni dell’art. 2381 c.c., peraltro richiamato dall’art. 2475 ultimo comma nei soli limiti della compatibilità. Inoltre, il meccanismo sopra ipotizzato per la stabilizzazione della decisione ex art. 120 bis CCII potrebbe essere ricondotto al sistema di consultazione scritta, la cui applicazione al funzionamento dell’organo amministrativo pluripersonale quale strumento per attuare la collegialità richiamata dall’art. 2475 ultimo comma c.c. è stata da più parti riconosciuta. Peraltro, alla luce di quanto sopra esposto e specie in considerazione della ontologica finalizzazione delle decisioni nelle materie ivi indicate alla risoluzione della crisi di impresa, il tenore letterale dell’art. 2475 ultimo comma c.c., nella parte in cui fa riferimento all’ “organo amministrativo” deve essere inteso quale singolo componente dell’organo gestorio in caso di amministrazione plurima disgiuntiva. Sul tema, cfr. O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, 2007, 222-225.

[5]Norma, questa, di discussa applicazione al sistema di amministrazione disgiuntiva specie per la valenza del metodo collegiale “pieno”, essendosi rilevato fin dall’entrata in vigore della riforma del 2003 che la stessa previsione del sistema di amministrazione disgiuntiva contemplerebbe la implicita rinunzia dei soci alla collegialità piena con conseguente riconoscimento di clausole statutarie che nella specie disciplinino le modalità di assunzione delle decisioni dei soci con deroghe alle previsioni dell’art. 2381 c.c., peraltro richiamato dall’art. 2475 ultimo comma nei soli limiti della compatibilità. Inoltre, il meccanismo sopra ipotizzato per la stabilizzazione della decisione ex art. 120 bis CCII potrebbe essere ricondotto al sistema di consultazione scritta, la cui applicazione al funzionamento dell’organo amministrativo pluripersonale quale strumento per attuare la collegialità richiamata dall’art. 2475 ultimo comma c.c. è stata da più parti riconosciuta. Peraltro, alla luce di quanto sopra esposto e specie in considerazione della ontologica finalizzazione delle decisioni nelle materie ivi indicate alla risoluzione della crisi di impresa, il tenore letterale dell’art. 2475 ultimo comma c.c., nella parte in cui fa riferimento all’ “organo amministrativo” deve essere inteso quale singolo componente dell’organo gestorio in caso di amministrazione plurima disgiuntiva. Sul tema, cfr. O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, 2007, 222-225.