Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvate il 18 luglio 2024)

Nomina dell’organo amministrativo di società di capitali, regime dell’ineleggibilità e della decadenza. Profili formali e sostanziali legati alla presentazione della dichiarazione circa l’inesistenza di cause di ineleggibilità ex art. 2382 c.c. e di interdizioni dall’ufficio di amministratore adottate da uno Stato dell’Unione europea nei confronti del candidato alla nomina (artt. 2382, 2383, 2455, 2475, 2519 c.c.)

MASSIME

1. Sono legittime clausole dello statuto dell’atto costitutivo che introducano: (i) cause di ineleggibilità e/o decadenza dei componenti dell’organo amministrativo ulteriori rispetto a quelle legali; nonché (ii) particolari requisiti, diversi da quelli legali, per la nomina dei componenti dell’organo amministrativo. L’interessato non deve dichiarare, ai sensi dell’art. 2383, comma 1, c.c., l’inesistenza di cause di ineleggibilità e i requisiti previsti pattiziamente o imposti da normative speciali.
2. Sono legittime clausole dello statuto o dell’atto costitutivo che introducano specifiche modalità di presentazione della dichiarazione, da parte dell’interessato, prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. 
3. I soci, al momento della costituzione della società, possono rinunziare alla presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c., avendo quest’ultima una valenza regolamentare interna, propedeutica alla nomina ma con funzione organizzativa e disposta nell’interesse dei soci. Per le stesse ragioni, in caso di nomina successiva dei componenti dell’organo amministrativo, i soci possono rinunziare a tale presentazione con decisione assunta all’unanimità. Lo statuto o l’atto costitutivo, inoltre, con specifica clausola prevista alla costituzione della società o, se nello svolgimento del rapporto, introdotta con decisione assunta all’unanimità dai soci, possono prevedere la rinuncia alla presentazione della dichiarazione in analisi. Resta ferma l’inderogabilità dell’art. 2382 c.c., richiamato per la s.r.l. dall’art. 2475 c.c., essendo disposizione posta a tutela di interessi di carattere generale e di ordine pubblico. 
4. Ai fini probatori è opportuno che la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. sia formalizza per iscritto e menzionata nell’atto costitutivo o nel verbale di nomina dei componenti dell’organo amministrativo.
5. In assenza di regole espresse, la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. deve essere rivolta ai soci o ai componenti dell’organo amministrativo in carica, che avrà a sua volta cura di informare i primi della sussistenza della stessa. 
6. Sotto il profilo logico e cronologico la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. deve essere effettuata in ogni caso prima della nomina.
7. I provvedimenti di interdizione adottati in altri Stati appartenenti all’Unione europea nei confronti del candidato componente dell’organo amministrativo vanno preventivamente dichiarati dall’interessato ma, ove essi sussistano, non incidono sulla validità della eventuale nomina. 
8. Nel caso di mancanza della presentazione della dichiarazione prevista dell’art. 2383, comma 1, c.c., l’atto costitutivo o il verbale di nomina dei componenti dell’organo amministrativo è valido e ricevibile dal notaio. 
9. La presentazione della dichiarazione di cui all’art. 2383, comma 1, c.c. è applicabile alla nomina dei liquidatori in ragione della sostanziale identità funzionale della preposizione di questi e dei componenti dell’organo amministrativo.
10. In caso di fusione, scissione e trasformazione, la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. non è necessaria qualora non vi sia rinnovo dei componenti dell’organo amministrativo prima e dopo l’operazione; diversamente, quella dichiarazione è necessaria qualora i componenti dell’organo amministrativo siano rinnovati. 

MOTIVAZIONI

A seguito delle recenti modifiche normative (da ultimo d.lgs. 8 novembre 2021 n. 183, in vigore dal 14 dicembre 2021, che ha dato attuazione alla direttiva europea 2019/1151 che a sua volta ha modificato la direttiva europea 2017/1132) le cause di ineleggibilità e decadenza previste per le società per azioni sono state estese - tramite il richiamo di cui all’art. 2475, comma 1, c.c. all’art. 2382 c.c. - all’organo amministrativo di s.r.l. (cfr. ONZA - CARLINI, Ineleggibilità, decadenza e interdizioni dell’amministratore di società di capitali: proposte ricostruttive di regole incerte, in corso di pubblicazione e consultato per la cortesia degli Autori).  

Il tema finora aveva diviso la dottrina (in senso favorevole, per tutti, CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, V, Padova, 2007, 226; ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice civile Comm., fondato da Schlesinger, vol. II, Milano, 2010, p. 946; contrari, invece, G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, 10 ed., a cura di M. Campobasso, Torino, 2020, p. 354; PATRIARCA, Nomina degli amministratori di società di capitali, regime dell’ineleggibilità e profili formali, in Contr. e impr., 2023, p. 821) e la giurisprudenza (per la non estensibilità, v. Cass. 19 settembre 2021, n. 25050, in Le società, 2022, p. 165 con nota di Fauceglia; orientata allo stesso modo Cass., 8 agosto 2013, n. 18904, in Mass. Foro It., 2013, voce Società, 603; Trib. Vicenza, 7 agosto 2020, n. 23702, in onelegale; in senso favorevole, invece, Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 523, in De Jure). La disciplina relativa alle cause di ineleggibilità e decadenza in esame peraltro si riteneva valere per gli accomandatari di s.a.p.a. (artt. 2454 e 2455 c.c.) e per gli amministratori di società cooperative (art. 2519 c.c.).

L’art. 2382 c.c. statuisce che «non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi» (cfr. artt. 28 e 32 bis c.p.).

Nonostante non vi sia un orientamento univoco sul punto, si sostiene in generale che dette cause di ineleggibilità producano effetto, rispettivamente, dal deposito della sentenza di interdizione o di inabilitazione ex art. 421 c.c. fino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca della stessa (art. 431, comma 1, c.c.); dal deposito in cancelleria della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale, ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. 14/2019, fino alla chiusura della procedura ex art. 236, 1° co., d. lgs. 14/2019 (posto che il termine “fallito” deve intendersi sostituito dall’espressione “debitore assoggettato a liquidazione giudiziale” ex art. 349 d.lgs. 14/2019); oppure, riguardo alla condanna penale, dal passaggio in giudicato della relativa sentenza sino all’eventuale riabilitazione di cui all’art. 178 c.p. [in questi sensi, MORANDI, Spigolature sul sistema di nomina degli amministratori di s.r.l., oggi (dopo il d.lgs. n. 183/2012), in corso di pubblicazione e consultato per la cortesia dell’Autrice che si ringrazia].

Inoltre, ancorché non espressamente disciplinato dall’art. 2382 c.c., si ritiene ineleggibile il minore, pur se emancipato, a meno che non sia stato autorizzato ad esercitare un’impresa commerciale ex art. 397 c.c. [CAPOZZI, Incapaci e impresa, Milano, 1992, p. 120; MIGNOLI-NOBILI, voce Amministratori (di società), in Enc. Dir., vol. II, Milano, 1958, p. 136; MORANDI, op. cit.], in quanto la capacità di agire è reputata un presupposto per poter ricoprire un ufficio pubblico o privato e chi non è capace di amministrare il proprio patrimonio, di certo non può gestire quello altrui (ibidem). Altra ragione è che altrimenti la società verrebbe amministrata di fatto dal rappresentante legale del minore, vale a dire da un soggetto che potrebbe mutare per vicende estranee ai meccanismi e alle regole societarie.

Tra le dette ipotesi di ineleggibilità alla nomina di amministratore di società di capitali non rientra quella del soggetto sottoposto alla misura di protezione dell’amministrazione di sostegno. Pertanto, può considerarsi valida tanto la nomina di tale soggetto ad amministratore della società, quanto, in caso di sopravvenienza della misura di protezione, la mancata decadenza automatica dalla carica per lo stesso; il tutto salvo che l’incapacità ad amministrare sia stata espressamente dichiarata dal Giudice Tutelare nel provvedimento di nomina dell’amministratore di sostegno. Si rammenti che l’art. 411, ultimo comma, c.c. statuisce che il giudice tutelare «può disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato, si estendano al beneficiario dell’amministrazione di sostegno», con la conseguenza che in tal caso potrebbe operare anche per costui il regime di cui all’art. 2382 c.c. (Trib. Bologna, Sez. Imprese, 3 giugno 2022, n. 1481, in www.giurisprudenzadelleimprese.it., per un’ipotesi di nomina di un amministratore di sostegno di un socio nonché amministratore di s.r.l.; non dissimile, MORANDI, op. cit.; ONZA - CARLINI, op. cit.). Per una parte della giurisprudenza un’altra causa di ineleggibilità, sebbene non prevista dal Codice, sarebbe quella dell’amministratore revocato con provvedimento del Tribunale ex art. 2409 c.c. (Trib. Milano, 9 maggio 1991, in Giur. it., 1992, I, 2, 794).

Fattispecie degna di nota è quella (ammissibile anche per la s.r.l.) dell’amministratore persona giuridica (Massima n. 100 del Consiglio not. di Milano, del 18 maggio 2007; Orientamento n. 17/2010 del Consiglio not. di Firenze). Qui le cause di ineleggibilità/decadenza ed i provvedimenti di interdizione andrebbero adattati e riferiti sostanzialmente al solo caso del fallimento/liquidazione giudiziale dell’ente. Sembra preferibile, se non altro per fini equitativi e antielusivi, la tesi, secondo cui la società amministratrice dovrà procedere alla designazione di un rappresentante persona fisica, appartenente alla propria organizzazione, che dovrà a sua volta rispettare tutti i requisiti fissati dalla legge, compresi quelli di cui all’art. 2382 c.c. (CETRA, La persona giuridica amministratore, Torino, 2013, p. 73 ss.; MORANDI, op. cit.; STAGNO D’ALCONTRES – DE LUCA, Le società, II, Le società di capitali, Torino, 2017, p. 625 ss.).

Diverse sono le cause di incompatibilità personali, che non impediscono l’assunzione della carica di amministratore, bensì impongono di optare tra questa e la professione incompatibile (ad es. art. 60 d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3, che prevede l’incompatibilità della carica di amministratore di società lucrative per il dipendente pubblico). 

L’art. 2475, co. 2, c.c. richiama altresì il primo comma dell’art. 2383 c.c., a sua volta novellato dal d.lgs. 183/2021, attraverso l’introduzione della disposizione secondo cui la nomina dell’organo amministrativo va preceduta dalla presentazione da parte dell’interessato di una dichiarazione relativa all’inesistenza di cause di ineleggibilità di cui all’art. 2382 c.c. e di interdizioni dall’organo amministrativo adottate nei suoi confronti in uno Stato dell’Unione europea. Non sono state fissate regole formali per la presentazione della dichiarazione. In assenza di norme espresse sul punto, la presentazione della dichiarazione andrà opportunamente rivolta ai soci o all’organo amministrativo in carica, che avrà a sua volta cura di informare di ciò i soci.      

La ratio della norma sull’ineleggibilità tutela non solo interessi dei soci ma soprattutto interessi generali, dei terzi e dei creditori, e quindi di ordine pubblico, tendendo ad impedire che possano essere preposti ad amministrare la società e quindi il suo patrimonio, soggetti che si trovino in situazioni tali da non assicurare garanzie di oculatezza gestionale nei confronti di chi si rapporti con l’ente (IRRERA – SPIOTTA, I requisiti, in Il diritto del governo delle imprese, diretto da Irrera, Torino, 2020, p. 78; MORANDI, op. cit.; REGOLI, Gli amministratori, in La società a responsabilità limitata, a cura di Ibba e Marasà, II, Milano, 2020, p. 1712; SIRONI, sub art. 2382, in Amministratori, a cura di Ghezzi, in Commentario della riforma delle società, diretto da Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari, Milano, 2005, p. 132; in giurisprudenza, Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 523, in De Jure). Ecco perché, venendo in risalto interessi generali, non è consentito ai soci (a prescindere se all’unanimità o a maggioranza), attraverso apposite clausole, disapplicare il regime di cause legali di ineleggibilità o comunque di rinunziarvi anche solo una tantum (cfr. ONZA - CARLINI, op. cit.).

Di conseguenza andranno adeguati gli atti costitutivi/statuti delle s.r.l. costituite prima del 14 dicembre 2021, che eventualmente contrastino con il citato regime delle cause di ineleggibilità/decadenza dettato dall’art. 2382 c.c.

La ratio dell’onere di presentazione della dichiarazione, propedeutica alla nomina, dell’insussistenza di cause di ineleggibilità e di interdizioni dall’ufficio di amministratore adottate in uno Stato dell’Unione europea, è invece quella di assicurare ai soci fondatori o all’assemblea (salvi i casi particolari in cui la nomina spetti ad altri soggetti, come ad esempio per la cooptazione ex art. 2386 c.c. o in ipotesi di esercizio della cosiddetta golden share ex art. 2449 c.c.; in queste ipotesi è anche a tali soggetti che andrà comunicata la dichiarazione propedeutica alla nomina e l’eventuale rinunzia alla stessa richiederà il placet di questi) l’informazione necessaria per una scelta ponderata dei componenti dell’organo amministrativo (BOGGIALI-ATLANTE, La dichiarazione dell’inesistenza di cause di ineleggibilità e di interdizione dall’ufficio di amministratore di società per azioni, in Focus e novità normative del CNN del 17 dicembre 2021, secondo i quali lo scopo della dichiarazione è di consentire la preventiva valutazione dei requisiti del futuro amministratore da parte dei soci; similmente, PATRIARCA, op. cit., p. 828: «l’attestazione […] si inserisce, oltre tutto, tra le disposizioni volte a rendere effettivo il diritto dei soci all’informazione»); “facilitando”, in altri termini, l’operatività di una disposizione, l’art. 2382 c.c., inderogabile e che, anche in assenza di, e al postutto contro quella “facilitazione” (cioè la dichiarazione di cui all’art. 2383, primo comma, c.c.), si applicherebbe comunque (così ONZA - CARLINI, op. cit.).

Stante l’evidenziato scopo della presentazione della dichiarazione, diretto a tutelare interessi non generali né di ordine pubblico, bensì dei soci (o di chi ha comunque il diritto di nominare gli amministratori), appare possibile la rinunzia alla stessa da parte dei soci fondatori, in caso di prima nomina o da parte dell’assemblea all’unanimità, in caso di nomina successiva. Inoltre appare lecito, per la stessa ragione, rimettere allo statuto/atto costitutivo la facoltà di derogare al regime di presentazione di dichiarazione (si consultino ONZA - CARLINI, op. cit.). La clausola derogatoria, se introdotta successivamente alla costituzione della società, andrà opportunamente approvata da tutti i soci all’unanimità dall’assemblea, incidendo su interessi personali dei soci.     

Né osta a ciò la lettera dell’art. 2383 c.c. ed in particolare l’inciso «in ogni caso». Quest’ultimo difatti va riferito alla portata della normativa de qua, che sarà applicabile ad ogni ipotesi di nomina dell’organo amministrativo (ad es. da qualunque soggetto provenga); tale inciso può anche essere rapportato al momento temporale in cui deve avvenire la presentazione della dichiarazione del candidato (vale a dire prima della nomina), ma di certo non è da interpretarsi nel senso della presunta inderogabilità del citato onere procedimentale, che invece tutela, come detto, interessi disponibili dei soci. Del resto in questa direzione depone il fatto che il Legislatore non ne ha imposto una forma, né ne ha statuito il deposito al Registro delle Imprese e tanto meno l’allegazione all’atto di nomina.

Inoltre l’art. 13 decies, par. 2, della direttiva 14 giugno 2017 n. 2017/1132 UE, introdotto dalla direttiva 2019/1151 (che il d.lgs. 183/2021 ha attuato) attribuiva la possibilità agli Stati dell’Unione europea di onerare il candidato amministratore della presentazione della dichiarazione relativa alla eventuale conoscenza di cause di interdizione nello Stato membro in questione. Si trattava dell’assunzione di un onere di verifica di tali cause e del relativo onere informativo, posti a carico del candidato amministratore, che ben potrebbe essere “riversati” a carico dei soci. Insomma, non si vedono ragioni che impediscano all’accordo di tutti i soci di rinunziare alla presentazione della dichiarazione in parola, così assumendosi loro il rischio di non controllare l’eventuale sussistenza di dette cause e di fatto di incaricare amministratori ineleggibili o sottoposti alle citate misure di interdizione.

Ciò che conta, ai fini della validità della nomina, è dunque solo l’effettiva assenza di cause di ineleggibilità, in presenza delle quali si verificherà la decadenza dall’ufficio, a prescindere dalla presentazione o meno di qualsiasi dichiarazione formale. Del resto, tale dichiarazione riguarda, come si preciserà anche meglio infra, il candidato alla nomina e non l’amministratore, dovendo essere effettuata prima della nomina stessa: dunque la sua valenza non può che uscirne ridimensionata, avendo una funzione esclusivamente di informazione formale verso chi dovrà nominare l’amministratore (v. ONZA - CARLINI, op. cit.). In altri termini la tutela sostanziale degli interessi generali dei terzi è data sempre e soltanto dal regime delle ineleggibilità: che, appunto, si applica in ogni caso, presentata o non la dichiarazione e, se presentata, anche qualora fosse falsa, dichiarando l’insussistenza di cause che invero sussistono. Si pensi, al caso in cui il candidato presenti regolarmente, magari una settimana prima della sua nomina, una dichiarazione in cui attesti l’inesistenza di cause di ineleggibilità o di interdizioni a suo carico, cause che poi il giorno della nomina invece sussistano, perché per ipotesi sopravvenute. Di certo in questo caso il mero onere procedimentale regolarmente assolto con la presentazione della dichiarazione non è servito e non ha raggiunto lo scopo di rafforzare la protezione dei terzi che interagiranno con la società; non ha tutelato, cioè, a livello sostanziale alcun interesse generale e collettivo (ONZA - CARLINI, op. cit.).

La questione dell’ammissibilità o meno di una deroga alla presentazione della dichiarazione in parola, peraltro, non può essere risolta attraverso i riferimenti ai recenti modelli uniformi di atti costitutivi delle s.r.l. e s.r.l.s. on line (introdotti con d.m. 26 luglio 2022 n. 155, entrato in vigore il 5 novembre 2022), modelli in cui è testualmente prevista la menzione della dichiarazione di cui all’art. 2383 c.c. In effetti per le s.r.l. on line la menzione della dichiarazione riguarda solo il caso, eventuale, della presenza ed accettazione dell’amministratore, mentre per le s.r.l.s. la menzione è stata inserita per il modello di costituzione on line, mentre non è stato affatto modificato quello di costituzione tramite atto pubblico notarile analogico. Inoltre per il modello uniforme di s.r.l.s. on line non è dato riscontrare una previsione normativa analoga a quella contenuta nel comma 3 dell’art. 2463 bis c.c., secondo cui le clausole del modello stesso (quello per atto pubblico analogico) sono inderogabili.            

Nessuna ragione poi ostacola la previsione di clausole statutarie o dell’atto costitutivo ampliative delle ipotesi di ineleggibilità, come pure l’aggiunta di particolari requisiti di nomina dell’organo amministrativo (cfr. art. 2399, ult. co., c.c.; MASSIMA n. 149 del Consiglio Notarile di Milano del 17 maggio 2016; SIRONI, op. cit. p. 132 ed in particolare p. 282 ss., ove evidenzia correttamente il limite che questa scelta non comporti uno svuotamento della riserva di competenza dell’assemblea per la nomina e la revoca degli amministratori). Allo stesso modo lo statuto/atto costitutivo potrà stabilire apposite prescrizioni in ordine al contenuto della dichiarazione del candidato alla nomina di cui all’art. 2383 c.c. (relativamente, ad esempio, alla forma della stessa e della sua presentazione, ai soggetti a cui vada destinata, ai termini entro i quali va effettuata la dichiarazione, ecc.).  

Cause di ineleggibilità ulteriori per gli amministratori di società talvolta sono previste da leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari attività ex art. 2387, comma 2, c.c. (ad es. nel settore assicurativo, bancario, per le società sportive dilettantistiche, ecc.).

Seppure non richiesto dalla normativa vigente (e sempre laddove non venga, come detto, derogata), è opportuno che la dichiarazione circa l’assenza di cause di ineleggibilità e di provvedimenti di interdizione dalla carica di amministratore adottati in uno degli Stati dell’Unione europea, per ragioni probatorie, venga espressa per iscritto dall’interessato, anche se non necessariamente in forma di dichiarazione sostitutiva di atto notorio (per tutti, DE MARCHI, Nomina di amministratori: nuove regole e nuove clausole, in Federnotizie, 3 dicembre 2021).

Stante la ratio della normativa di cui all’art. 2383 c.c., che si fonda essenzialmente sul diritto di informativa dei soci (disclosure) e considerata l’esigenza di ridurre le possibili occasioni di contenzioso tra soci e amministratori, appare opportuna la menzione dell’avvenuta presentazione della dichiarazione nell’atto costitutivo/verbale assembleare. Allo stato, come già sottolineato, non esiste un obbligo di pubblicizzare la dichiarazione nel competente Registro delle imprese.

La mancanza, totale o parziale, della presentazione della dichiarazione comporterebbe, secondo un recente orientamento della dottrina (così PATRIARCA, op. cit., p. 829), la non conformità della delibera/decisione alla legge e dunque la sua annullabilità ex art. 2377 c.c. per un vizio del procedimento, introdotto dal nuovo testo dell’art. 2383 c.c. La medesima impostazione ritiene che ai soci sia assolutamente interdetta la disapplicazione con apposite clausole del nuovo obbligo dichiarativo propedeutico alla nomina (PATRIARCA, op. cit., p. 831).

All’opposto si pongono coloro i quali evidenziano che l’eventuale mancanza della dichiarazione non determini mai l’invalidità della nomina (BOGGIALI-ATLANTE, op. cit.; ONZA - CARLINI, op. cit.; UNIONCAMERE-CNN, Orientamenti della commissione tecnico giuridica, anni 2020-2021 - 26 maggio 2022). Ciò che conta per una nomina valida dell’organo amministrativo è solo l’effettiva assenza di cause di ineleggibilità, che peraltro sono tassative: non vi rientrano pertanto neppure le misure interdittive adottate nei confronti del candidato in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Non resta allora che concludere per l’assenza di sanzioni in caso di mancanza della dichiarazione in parola (l’art. 2383 c.c. rappresenterebbe una norma tecnicamente imperfetta) oppure ritenere che il difetto della dichiarazione possa semmai determinare esclusivamente la non iscrivibilità della nomina dell’amministratore, ferma restando la ricevibilità dell’atto/verbale di nomina. Quest’ultima soluzione però presuppone un potere di controllo qualificatorio del Registro Imprese che non risulta affatto pacifico (sul controllo del registro delle imprese, IBBA, Il registro delle imprese, Milano, 2021, p. 112). E comunque un dato è innegabile: in assenza di oneri formali della dichiarazione e di obblighi di deposito in camera di commercio, il controllo del Registro Imprese sembra in concreto di difficile attuazione.  

La tesi della nomina valida, anche in assenza della presentazione della dichiarazione, si lascia dunque preferire (cfr. ONZA - CARLINI, op. cit.). Essa da un lato non introduce forzatamente una nuova causa di invalidità della nomina, non disciplinata dalla legge e dall’altro si pone in linea con la ratio del novellato art. 2383 c.c. che mira a tutelare interessi disponibili dei soci. D’altra parte, i sostenitori della tesi opposta (che ritiene la delibera di nomina, priva della dichiarazione, annullabile) sono costretti a riconoscere implicitamente che l’impugnativa spetti solo ai soci assenti, dissenzienti o astenuti e degli organi sociali e quindi di fatto che la norma non tuteli interessi di generali di terzi; ma, appunto ed in definitiva, solo sociali. La soluzione preferita della validità dell’atto di nomina, pur in assenza della presentazione della dichiarazione, si concilia anche con la riconosciuta valenza interna, prodromica e funzionalmente organizzativa della dichiarazione stessa (cfr. UNIONCAMERE, Orientamenti del 26 maggio 2022, cit.). Pertanto, l’atto costitutivo redatto dal Notaio o la verbalizzazione della delibera di nomina saranno sempre validi e ricevibili anche in assenza di tale dichiarazione.

Se poi la dichiarazione vi sia stata ma sia risultata, per ipotesi, falsa, ciò non inciderà sulla validità della nomina: semmai esponendo l’amministratore nominato ad un risarcimento del danno qualora sia configurabile un illecito contrattuale o extra-contrattuale (ONZA - CARLINI, op. cit.).

Tuttavia, considerata la segnalata difformità di vedute in dottrina e le paventate possibili conseguenze in termini di annullabilità della nomina, è consigliabile la massima prudenza, preferibilmente con la menzione della stessa in atto (quale best practice) o quanto meno con la conservazione nel fascicolo di studio della prova documentale della avvenuta presentazione della stessa (si suggerisce ad esempio quest’ultima soluzione nel caso di ricezione per atto pubblico analogico e non on line di un atto costitutivo di s.r.l.s., ipotesi in cui è opportuno limitare le modifiche, non obbligatoriamente imposte dalla legge, del modello ministeriale).

Cronologicamente la presentazione della dichiarazione sull’assenza di cause di ineleggibilità e di interdizione deve essere effettuata prima della nomina. Non si specifica quanto tempo prima della nomina e quindi il termine per effettuare la dichiarazione è fino al momento di quest’ultima. Così depone il dato letterale della norma e l’esigenza di dotare i soci o l’assemblea dei dati informativi necessari ad una scelta ponderata dell’organo amministrativo. Non sembra sufficiente che la dichiarazione sia effettuata prima dell’accettazione dell’incarico o soltanto prima dell’iscrizione al registro delle imprese, salvo naturalmente l’accordo di tutti i soci. Naturalmente in caso di presenza nell’atto costitutivo o nel verbale assembleare del candidato alla nomina, la dichiarazione potrà avvenire per la prima volta nello stesso atto/verbale di nomina.

Passando alle conseguenze della nomina di un soggetto ineleggibile va dato atto di una prima impostazione della dottrina (ad esempio, BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, p. 55; FRANZONI, Gli amministratori e i sindaci, Torino, 2002, p. 61; SIRONI, op. cit., p. 134;) e della giurisprudenza (Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 523), secondo cui le cause di ineleggibilità previste dalla legge impedirebbero la nomina dell’amministratore, rendendola, ove accettata, nulla (per impossibilità o per illiceità dell’oggetto). La tesi non è pacifica, anche se allo stato appare essere la prevalente. Da ciò potrebbe discendere in linea teorica un profilo di responsabilità del notaio (così per MORANDI, op. cit.), ma come si vedrà infra la soluzione non può che essere quella opposta (così anche ONZA - CARLINI, op. cit.).

La verifica delle cause di ineleggibilità difatti risulta assai complessa, per non dire concretamente impossibile per il notaio, dovendosi consultare simultaneamente i registri anagrafici, delle camere di commercio, del casellario giudiziale ed immobiliari, oltre tutto sempre su base nazionale. Si pensi tra l’altro alle criticità legate ai noti “disallineamenti” tra la situazione di effettiva ineleggibilità rispetto ai mancati aggiornamenti telematici dei citati registri. Del resto, ricerche approfondite in relazione alle cause di ineleggibilità causerebbero inevitabili lungaggini nella fase di costituzione della società di capitali, fase in cui invece dominano contrapposte esigenze di celerità, snellezza e semplificazione. Vanno infine rammentate le criticità legate ai termini da cui far decorrere gli effetti delle cause di ineleggibilità: termini di efficacia che non sempre risultano certi (per NORELLI, Gli effetti personali del fallimento, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da O. Cagnasso e L. Panzani, Assago, 2016, p. 939, alcuni effetti personali del fallimento, come le incapacità di cui all’art. 2382 c.c., si produrrebbero dalla data dell’iscrizione al registro delle imprese competente della relativa sentenza e non dal deposito di quest’ultima). Quanto evidenziato dimostra l’assenza per il notaio di strumenti certi e affidabili per verificare l’assenza effettiva delle cause di ineleggibilità. Dunque non possedendo gli strumenti per un controllo sicuro circa la sussistenza effettiva o meno di dette cause, è ragionevole concludere nel senso che non possa presentarsi un profilo di responsabilità notarile per la nomina dell’amministratore eventualmente invalida a causa di ineleggibilità (ONZA - CARLINI, op. cit.).

Nella fattispecie sia che si tratti di nullità oppure di semplice inefficacia o di qualunque altro vizio, il Notaio tendenzialmente non può essere chiamato a risponderne, perché il giudizio di validità dell’atto dipende da apprezzamenti di situazioni esterne allo stesso (per lo più incontrollabili, come detto, in modo certo e tanto meno in tempo reale) e quindi estranee al ministero notarile. Vale il noto brocardo ad impossibilia nemo tenetur. La responsabilità per l’eventuale sussistenza di dette cause ricadrà in capo al soggetto nominato: sarà il candidato alla nomina a dover presentare e rendere le apposite dichiarazioni, assumendosene la relativa responsabilità, salvo che i soci o l’assemblea, rinunziando alla presentazione della dichiarazione di cui all’art. 2383 c.c., si assumano il rischio di nominare un soggetto eventualmente ineleggibile. 

Inoltre ove anche si aderisse alla tesi della nullità della nomina dell’amministratore ineleggibile, andrebbe comunque considerato che il Notaio non risponde di ogni ipotesi di nullità dell’atto (ex art. 28, n. 1, l. not.). Egli non è chiamato a rispondere di nullità che dipendono da fatti esterni al negozio che ha formalizzato (si consulti GERBO, Nullità, articolo 28 della Legge Notarile e responsabilità del Professionista, in Riv. not., 2003, p. 45 ss.). A quanto esposto fa eccezione il caso dell’ineleggibilità alla carica che risulti per tabulas (es. nomina del minorenne, ancorchè emancipato ma non autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale, dell’interdetto rappresentato in atto dal tutore, ecc.). Senza contare che l’atto di nomina, per ipotesi invalido per ineleggibilità, non lo sarebbe mai in modo inequivoco, come richiesto dalla giurisprudenza ai fini dell’eventuale applicabilità al notaio dell’art. 28,  comma 1, n. 1, l. not., che vieta ai notai di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge (la categoria della nullità inequivoca è stata “creata” dalla Cassazione con la nota pronuncia dell’11 novembre 1997, n. 11128, in Notariato, 1998, 7 ss.). Infatti una parte autorevole della dottrina si è espressa per la sanzione della sola decadenza, seppure ex tunc, del nominato amministratore che era in concreto ineleggibile (cfr. BOGGIALI-ATLANTE, op. cit.; nel medesimo senso, già SALANITRO, L’invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione di società per azioni, Milano, 1965, 108; ZANARONE, L’invalidità delle deliberazioni assembleari, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, III, 2, Torino, 1993, p. 224).

D’altra parte indizi per la soluzione della mera decadenza del candidato ineleggibile emergono anche dalla lettura dell’art. 2399 c.c., seppure dettato in relazione ai sindaci di s.p.a.. Interpretazione questa in linea con quanto disciplinato dalla legislazione più recente, che contempla di solito la decadenza in ipotesi di nomina di soggetto privo dei requisiti richiesti (es. art. 76 d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209, cosiddetto Codice delle assicurazioni; artt. 147 quinquies, comma 2, e 13, comma 5, T.u.f.; art. 26, comma 5, T.u.b.; v. MORANDI, op. cit.).

Inoltre la sanzione della sola decadenza per i casi di nomina di soggetto ineleggibile risulta amalgamarsi meglio con la normativa sulla nullità delle società (ristretta a poche tassative cause ex artt. 2332 e 2463 c.c.) e non stride con quella della nullità della delibera di nomina (che invece porterebbe alla possibile conseguenza della sanatoria della delibera a seguito del  decorso del termine triennale per l’impugnativa di cui all’art. 2379 c.c., conclusione che stonerebbe con l’importanza della causa di ineleggibilità, volta a tutelare interessi generali).

Ove infine si procedesse all’accettazione dell’incarico da parte dell’interessato non nel verbale di nomina, bensì con atto separato, la questione di un’eventuale responsabilità notarile per la nomina invalida non si porrebbe mai. Sarebbe quindi semplice eliminare l’eventuale profilo di responsabilità tramite l’escamotage dell’accettazione successiva e separata della nomina. La prassi dell’accettazione non contestuale dell’amministratore è ritenuta legittima (seppure con qualche accorgimento) anche in sede di prima nomina dell’organo amministrativo, nonostante sia stabilito l’obbligo da parte dei soci di versare all’organo amministrativo “nominato” almeno il 25% dei conferimenti in denaro o il loro intero ammontare nel caso di costituzione con atto unilaterale (art. 2464, comma 4, c.c.). A prescindere dal fatto che il nominato potrebbe essere inteso nel senso di soggetto che ha accettato l’incarico, secondo il Comitato del Triveneto (Massima I.A.14 pubblicata nel 2014) sarebbe possibile che l’attestazione del deposito dei conferimenti in denaro all’organo amministrativo venga effettuata dai soci fondatori, in assenza degli amministratori. Pertanto basterebbe poco per evitare l’eventuale responsabilità del notaio, visto che senza l’accettazione dell’incarico, nessun amministratore ci sarebbe. Ma trattasi, come detto, di un mero escamotage non necessario.

Nell’ipotesi patologica della nomina ad amministratore di un soggetto ineleggibile ed a maggior ragione di mancanza della dichiarazione circa l’inesistenza di cause di ineleggibilità e di interdizioni è comunque sempre ricevibile dal notaio l’atto costitutivo o il verbale di nomina dell’organo amministrativo (ONZA - CARLINI, op. cit.). In linea generale, nel primo caso, l’iscrizione al Registro delle Imprese della nomina potrebbe essere rifiutata e comunque, anche laddove essa venisse iscritta, la sussistenza della causa di ineleggibilità determinerebbe poi la decadenza automatica dell’organo amministrativo con conseguente necessità di provvedere alla cancellazione dell’iscrizione.

Quanto ai rapporti con i terzi ed in particolare alla tutela del loro affidamento valgono i principi generali: la cessazione dell’amministratore ineleggibile, a seguito della sua decadenza, andrebbe iscritta al Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 2385 c.c. e fino a quel momento non sarebbe opponibile ai terzi ex art. 2193 c.c., a meno che si provasse che questi ultimi ne avessero avuto conoscenza. Del resto una volta iscritta la nomina degli amministratori ineleggibili varrebbe la regola di cui all’art. 2383, ult. comma, c.c.

Nel caso invece della assenza della dichiarazione, come rilevato, potrebbe addirittura mancare una sanzione o al limite potrebbe solo essere rigettata la richiesta di iscrizione della nomina, ferma sempre la ricevibilità dell’atto da parte del notaio e non si applicherà alcuna decadenza (salvo naturalmente che all’assenza di dichiarazione corrisponda l’ineleggibilità del nominato).

I provvedimenti di interdizione in altri Stati dell’Unione europea vanno dichiarati dal candidato ma, ove essi sussistano e ciò sia stato evidenziato nella dichiarazione, non rendono la nomina invalida (ONZA - CARLINI, op. cit.; PATRIARCA, op.cit., p. 831). In altri termini un soggetto, pur in presenza di una misura di interdizione a suo carico, potrà essere nominato quale amministratore, se l’interdizione sia stata ritenuta non significativa dai soci (Circolare ASSONIME n. 15 del 22 aprile 2022). Né laddove tali provvedimenti di interdizione sopraggiungano alla nomina, troverà applicazione la causa di decadenza che invece permane per le cause di ineleggibilità sopravvenute nel corso del rapporto.

Sui meccanismi di verifica delle misure di interdizione negli Stati membri dell’ Unione europea si segnala che attualmente è in vigore il sistema del Business Registers Interconnection System (c.d. BRIS, regolato già a livello europeo nel 2012 e poi con la direttiva 2017/1132). Il sistema, volto a connettere i Registri delle Imprese dei vari Stati membri, lasciando impregiudicate le differenti regole inerenti alla pubblicità commerciale in essi vigenti, è tuttora incompleto e viene consigliata prudenza al notaio nell’utilizzo dei dati raccolti tramite lo stesso.   

In caso di ulteriori cause di ineleggibilità previste statutariamente oppure dettate da norme speciali di settore, la dichiarazione, di cui all’art. 2383, comma 1, c.c., non dovrà necessariamente riguardare queste ultime, non essendo ciò previsto per legge. Infatti in quanto normativa eccezionale, essa non va interpretata estensivamente. Del resto in situazioni analoghe il legislatore ha effettuato riferimenti generici che hanno consentito un’interpretazione estensiva ed il dato letterale non può non avere un peso interpretativo (ad es. elezione dei sindaci delle società quotate ed art. 144 sexies del Regolamento emittenti). Ubi lex voluit dixit. Questo non significa che una dichiarazione del candidato che eventualmente riguardi tutte le cause di ineleggibilità non sia utile, ma essa non sarà obbligatoria.  

La normativa de qua va applicata anche alla nomina dei liquidatori, stante l’identità sostanziale di disciplina dettata per questi soggetti, che prendono il posto degli amministratori nella fase di scioglimento della società e stante il rinvio espresso di cui all’art. 2488 c.c. (SANTUS, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali nella riforma del diritto societario, in Riv. not., 2003, p. 599 ss.). Coerentemente anche qui, ove sia nominato liquidatore una persona giuridica, varranno le medesime conclusioni circa l’applicazione delle cause di ineleggibilità/decadenza ed interdizione cui si è pervenuti in precedenza per il caso dell’amministratore persona giuridica.

Secondo una parte della giurisprudenza (Giudice del Registro Imprese di Roma, 11 maggio 2015) la normativa sull’ineleggibilità/decadenza andrebbe estesa al Commissario liquidatore nel procedimento di liquidazione coatta amministrativa, sostituendosi quest’ultimo all’imprenditore nell’esercizio delle funzioni. È invece inapplicabile la disciplina in parola al direttore generale di società di capitali, non essendo un componente dell’organo amministrativo, bensì rappresentando la parte di un rapporto subordinato. Similmente è inapplicabile al direttore finanziario, all’institore ed al procuratore speciale. Ai sensi dell’art. 2508 bis c.c. la medesima dichiarazione in parola attestante l’inesistenza di cause di ineleggibilità e di interdizione dall’ufficio di amministratore va resa dal preposto della sede secondaria di società soggetta alla legge di uno Stato membro dell’Unione europea.

La disciplina de qua riguarda anche i modelli alternativi di amministrazione (si applica ai membri del consiglio di gestione nel sistema dualistico e a quelli del Consiglio di amministrazione nel sistema monistico). Essa concerne ogni caso di nomina dell’organo amministrativo, seppure di matrice non assembleare.

Nelle operazioni straordinarie societarie tendenzialmente la disciplina in oggetto non è applicabile. A ciò fa eccezione il caso in cui l’organo amministrativo esistente non venga confermato post operazione straordinaria, bensì sia rinnovato o costituito ex novo (DE MARCHI, op. cit.). Quindi, più che le differenti interpretazioni sulla natura giuridica delle trasformazioni, fusioni e scissioni societarie (vicende meramente modificative o estintive-costitutive), quello che rileva, ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui agli artt. 2382 e 2383 c.c., è se l’organo amministrativo venga o meno confermato in esito all’operazione straordinaria (così ONZA - CARLINI, op. cit.).