SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA SEMPLIFICATA. NOMINA DI AMMINISTRATORE NON SOCIO NELLA FASE COSTITUTIVA ED IN UN MOMENTO SUCCESSIVO RISPETTO ALLA COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ (ART. 2463 BIS C.C.).

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 18 luglio 2024)

Società a responsabilità limitata semplificata. Nomina di amministratore non socio nella fase costitutiva ed in un momento successivo rispetto alla costituzione della società (art. 2463 bis c.c.).

Nelle s.r.l. semplificate, l’art. 9, comma 13, lett. b), d.l. 28 giugno 2013, n. 76 (convertito in legge dall’art. 1, 1° comma, l. 9 agosto 2013, n. 99), abrogando tra l’altro l’art. 2463 bis, comma 2, n. 6, c.c. nella parte in cui prevedeva la possibilità di scegliere gli amministratori della s.r.l. semplificata soltanto tra i soci, ha indirettamente consentito la costituzione di s.r.l. semplificata in cui l’amministrazione può essere affidata a soggetti non soci. Di conseguenza, qualora i soci, in sede di costituzione, affidino l’amministrazione a persone che rivestono la qualità di soci, si applica, in virtù del rinvio contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2463 bis c.c., l’art. 2475, comma 1, c.c., in forza del quale, in mancanza di deroga contenuta nell’atto costitutivo, l’amministrazione potrà essere affidata (solo) ad uno o più soci. Pertanto, in questo caso, nelle s.r.l. semplificate - ma lo stesso principio vale anche per le s.r.l. - l’affidamento dell’amministrazione a determinati soggetti non soci in un momento successivo rispetto alla costituzione della società richiede la modificazione dell’atto costitutivo.

Motivazione

La premessa da cui iniziare il commento è che l’art. 2475, comma 1, c.c. risulta applicabile alle s.r.l.s., in quanto, conformemente all’opinione maggioritaria, esso è compatibile (art. 2463 bis, ultimo comma, c.c.) con la disciplina di questa variante societaria.  

Il secondo dato da cui partire è che il modello standard ministeriale dell’atto costitutivo di s.r.l.s. (di cui all’originario decreto del Ministro della Giustizia del 23/6/2012 n. 138), a seguito della Legge 9 agosto 2013 n. 99, non si dimostra nella disponibilità dell’autonomia negoziale dei soci. La legge di conversione del D.L. 28 giugno 2013 n. 76 (decreto con cui tra l’altro si è disposto che gli amministratori non devono essere più necessariamente solo i soci) ha difatti introdotto all’art. 2463 bis c.c., il terzo comma, secondo cui «le clausole del modello standard tipizzato sono inderogabili».

Date queste premesse, qualora non si aderisse all’opinione di chi (ad esempio, CARBONE, Formulario notarile commentato, in Manuali notarili. Serie operativa a cura di Lodovico Genghini, Vicenza, 2016, p. 1107) ammette senza problemi l’inserimento (sic et simpliciter) in atto costitutivo di una clausola espressa che deroghi al criterio ordinario dell’amministrazione in capo ai soci (del tipo, ad esempio: “Gli amministratori possono essere anche non soci”), si verificherebbe un corto circuito provocato dal fatto che la citata abrogazione, operata dal D.L. 2013 n. 76, resterebbe “lettera morta”.

Eppure la legittimità di una siffatta clausola programmatica ed espressa, che consenta la nomina generale di amministratori terzi, parrebbe astrattamente sostenibile: difatti il modello standard, essendo stato emanato quando non erano nominabili amministratori estranei, inevitabilmente non poteva prevedere la possibilità di nominarli tra i non soci (così, ad esempio, BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro – Il commento, in Le società, 2013, p. 1073 e 1077). In questo senso deporrebbe anche il nuovo modello standard di atto costitutivo di s.r.l.s. in videoconferenza (in vigore dal 5 novembre 2022, su decreto del MI.S.E. del 26 luglio 2022 n. 155), che ha introdotto espressamente, al punto 17, una clausola apposita, secondo cui “gli amministratori possono essere anche non soci”. Quindi per le s.r.l.s. on line il problema specifico dell’inserimento di una siffatta clausola programmatica non ha ragione di porsi.

In realtà ferma in astratto la validità di una clausola programmatica espressa che deroghi al criterio ordinario dell’amministrazione in capo ai soci, per chi però non ritenesse convincente detta interpretazione (cfr., ad es., BOGGIALI, La costituzione online di s.r.l. e s.r.l.s. con modello standard, in Focus e novità normative del 16 dicembre 2022, in particolare nota 22), per via dell’inderogabilità del modello standard, al fine di evitare il menzionato corto circuito, resterebbe sempre la possibilità di adottare un intervento meno “invasivo” sull’atto costitutivo. D’altra parte, il richiamo alla nuova disciplina della s.r.l.s. on line non sembra decisivo, considerato che nella fattispecie non esiste un’analoga previsione a quella del comma 3 dell’art. 2463-bis c.c., circa l’inderogabilità (sostanziale) delle clausole del modello.

Questa seconda linea interpretativa meno “invasiva” e senz’altro più prudente, a quanto consta, è quella che è stata accolta dalla prassi notarile. Essa si pone altresì in sintonia con il duplice parere del Ministero della Giustizia rispettivamente dell’11 settembre e del 16 settembre 2013 (prot. n. 118972 e 121532) e con la successiva nota del Ministero dello Sviluppo Economico del 20 dicembre 2016 (nota n. 0404857). Nel dettaglio, si tratta sostanzialmente di derogare al criterio di default della nomina ad amministratore del solo socio - in ossequio alla richiesta «diversa disposizione dell’atto costitutivo» di cui all’art. 2475, comma 1, c.c. – non con una clausola espressa da inserirsi nell’atto costitutivo, bensì in modo implicito mediante la nomina/preposizione diretta all’ufficio di un dato soggetto non facente parte della compagine sociale.

In altri termini nella nomina diretta del terzo in sede di atto costitutivo è come se implicitamente si dicesse che “gli amministratori potranno essere ciclicamente, oltre ai soci in generale, anche gli estranei tra cui, in via contingente ed anticipata, viene nominato appunto un terzo”. Il che suffragherebbe anche la compatibilità dell’art. 2475, 1° co., c.c. con la disciplina della s.r.l.s., da cui si è partiti. 

Aderendo a questa seconda linea interpretativa più prudente ed accorta, non si incontrano le possibili criticità legate all’immodificabilità sostanziale del modello ministeriale (circa i limiti di modificabilità del modello standard, si vedano, ad esempio, MARASÀ, Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013, in Le Società, 2013, p. 1088 ss.; PERCOCO, Nota sulla natura del modello standard di atto costitutivo della società a responsabilità limitata, in Le Società, 2016, p. 261 ss.).

La riconosciuta facoltà di nominare l’estraneo quale amministratore in sede di atto costitutivo (non risultano precedenti disciplinari a carico di notai roganti atti costitutivi di s.r.l.s. con preposizione ad amministratori di estranei: a conferma cfr., seppure indirettamente, CO.RE.DI. Marche e Umbria n. 117/2017, prot. 4445 del 24 maggio 2017) porta poi con sé la conseguenza che sarà possibile la medesima nomina del non socio, anche dopo la costituzione della società, con una modifica del contratto sociale. In quest’ultimo caso tale modifica dell’atto costitutivo avverrà contestualmente ed implicitamente alla nomina del determinato amministratore estraneo. La delibera dell’assemblea sarà verbalizzata dal notaio, trattandosi di modifica (seppure implicita) dell’atto costitutivo ed avverrà nel rispetto del dettato di cui all’art. 2475, 1°co., c.c.

Non sarebbe ragionevole trattare le due ipotesi - della nomina dell’estraneo in fase genetica e della nomina dell’estraneo effettuata manente societate - in maniera diversa, consentendo la nomina ad amministratore del soggetto non socio e quindi detta deroga solo in sede di atto costitutivo ed al contrario negando tale opzione successivamente. Né appare dirimente, in favore della sola ammissibilità della nomina diretta di un non socio in fase genetica, l’essersi espresso da parte del Legislatore in termini di “diversa disposizione dell’atto costitutivo” (art. 2475, comma 1, c.c.). Il citato dato letterale non evoca il tempus per detta opzione e quindi non determina la legittimità di tale scelta esclusivamente nella fase costitutiva, bensì individua semplicemente il documento che disciplina il funzionamento della società ed in particolare i suoi organi. In altre parole, l’aver fatto salva la “diversa disposizione dell’atto costitutivo”, per derogare al criterio ordinario dell’amministratore socio, non significa necessariamente aver precluso la nomina dell’estraneo post costituzione mediante una deroga successiva inserita in una modifica implicita dell’atto costitutivo. Anzi, precludere per questa ragione la nomina successiva ad amministratore dell’estraneo, equivale ad obliterare il dato di fatto che nella s.r.l.s. sussiste soltanto l’atto costitutivo. Non esiste la possibilità di riferirsi o allegare altre norme di funzionamento né uno statuto, neppure da intendersi in senso a-tecnico: si ha sempre e solo l’atto costitutivo che durante lo svolgimento del rapporto sociale sarà naturalmente soggetto a modifiche, come avverrà, appunto implicitamente, per il caso di nomina successiva dell’amministratore estraneo.         

Una precisazione merita la modalità con cui si attuerà tale modifica, allorché la nomina dell’estraneo avvenga posteriormente alla costituzione della società. Si tratterà della verbalizzazione da parte del notaio della decisione assembleare, con cui la compagine sociale (che potrebbe non essere più quella iniziale) delibera di modificare l’attuale clausola/articolo 4 del modello standard sull’amministrazione (essendo state soppresse, per via dei citati interventi normativi che si sono susseguiti, le precedenti clausole 4 e 5 del modello originario), prevedendo direttamente la nomina del non socio ad amministratore. In sostanza la clausola originaria n. 6 del modello (oggi divenuta, a seguito della soppressione delle due clausole precedenti, la n. 4) verrà compilata, indicando semplicemente il nominativo della persona estranea, cui seguirà la sua dichiarazione di accettazione e di insussistenza di cause di decadenza o di ineleggibilità ad amministratore della società. In tal modo viene attuata la «diversa disposizione dell’atto costitutivo», rispetto alla regola fisiologica dell’amministratore socio, richiesta dall’art. 2475, comma 1, c.c.

In assenza nell’atto costitutivo di una clausola derogatoria espressa ed a regime, resta vietata la nomina dell’amministratore non socio durante lo svolgimento del rapporto sociale che venisse invece documentata con un verbale di assemblea ordinaria e quindi senza una contestuale modifica (seppure, come detto, implicita) dell’atto costitutivo.

In sintesi il disposto del primo comma dell’art. 2475 c.c. («salvo una diversa disposizione dell’atto costitutivo […]»), può corrispondere, oltre che ad una clausola di deroga espressa, generale e programmatica, anche ad una preposizione (direttamente) di una determinata persona non facente parte della compagine sociale. In tale ultimo caso si avrà una deroga alla nomina all’ufficio di amministratore introdotta implicitamente nel contratto sociale. In ambito di s.r.l.s. questa seconda opzione appare quella più prudente per il notaio.

Sviluppando la tesi proposta, ne deriverà che, una volta nominato l’estraneo ad amministratore della società, per tutte le successive nomine di amministratori, sia soci che estranei, non serviranno ulteriori modifiche societarie del citato articolo/clausola 4 (in tema di amministrazione), ma la preposizione del soggetto a tale incarico sarà effettuata direttamente con delibera dell’assemblea “ordinaria”. Difatti tale opzione trae la sua fonte nella clausola inserita implicitamente nell’atto costitutivo al momento della nomina dell’estraneo e che equivarrà in sostanza alla seguente: “gli amministratori potranno essere ciclicamente, oltre ai soci in generale, anche gli estranei tra cui, in via contingente ed anticipata, viene nominato appunto un terzo”.

D’altra parte nelle s.r.l.s., vista l’inderogabilità del modello standard nei limiti e con le cautele di cui sopra, la regola non può che essere sempre quella di una governance obbligatoriamente “per ufficio” e giammai “per persona” (per i termini generali della questione dell’organizzazione societaria “per persone” o “per uffici”, si consulti, per tutti, SPADA, Diritto commerciale, II, Elementi, Padova, 2006, p. 34 ss.; ID., Istituzione dell’ufficio, preposizione all’ufficio e assunzione del preposto (profili sistematici della “revoca” dei sindaci facoltativi nella nuova società a responsabilità limitata), Studio CNN n. 52-2009/I, approvato il 19 marzo 2009; si veda anche, M. CAMPOBASSO, Il caso della s.r.l. a gestione personalistica. Innesto botanico o prodotto transgenico? in Riv. dir. civ., 2012, p. 69 ss.). Ciò consentirà coerentemente la nomina dei successivi amministratori che siano soci sempre con delibera dell’assemblea “ordinaria” e lo stesso varrà per la nomina di estranei, una volta che sia stato modificato implicitamente l’atto costitutivo attraverso la nomina diretta dell’estraneo. Tale linea interpretativa si pone peraltro in perfetta sintonia con la funzione di semplificazione tipica della s.r.l.s., sintetizzata nella sua stessa denominazione.

In altri termini, data per pacifica la natura della s.r.l.s. come mera variante del tipo s.r.l. e non quale tipo autonomo ed a sé stante, si applicheranno alla medesima le regole della s.r.l. ordinaria (in quanto compatibili ex art. 2463 bis, ultimo comma, c.c.) ed in assenza di esplicite opzioni contenute nell’atto costitutivo volte ad un’organizzazione “per persona”, il regime di default di detto tipo (come peraltro anche della s.p.a.) sarà proprio quello dell’organizzazione “per uffici”. Conseguentemente, visto che nella s.r.l.s. risulta impossibile derogare volontariamente al modello standard, la governance di questa variante societaria dovrà essere necessariamente per “ufficio” e ciò a prescindere da altri indizi per così dire personalistici tipici della stessa (ad es.: capitale sociale esiguo, compagine composta da sole persone fisiche e necessaria durata indeterminata dell’ufficio di amministratore). Pertanto, una volta introdotta implicitamente nell’atto costitutivo la possibilità di nomina anche dell’estraneo, ciclicamente potranno essere preposti ad amministrare la società, da parte dell’assemblea “ordinaria” (e quindi non con una modifica dell’atto costitutivo ricevuta a mezzo di verbale notarile), tanto i soci che gli estranei.

Al contrario nella s.r.l. ordinaria ed in quella a capitale marginale potrà legittimamente scegliersi, in base alle esigenze della compagine sociale, una governance “per persona” e ciò potrà non riguardare soltanto il caso del determinato estraneo. In altre parole qui si ritiene ammissibile che il contratto sociale possa essere modulato rispetto alle specifiche esigenze dei soci, i quali potranno affidare l’amministrazione solo ad una determinata “persona”, socio o non socio che sia – in ragione, poniamo, delle particolari doti “manageriali” della stessa, ragioni che dovranno opportunamente essere espresse in atto, dovendosi derogare, come detto, alla regola di default della governance per ufficio – ed in tal caso il preposto sarà l’unico referente della clausola del contratto sociale. Tale clausola di nomina dovrebbe prevedere stavolta espressamente e, aggiungeremmo, inequivocabilmente, che l’amministrazione spetti solo a quella persona (Tizio) e non ad altri. Corollario di ciò è che, per ogni successiva variazione dell’amministratore, servirà una modifica del contratto, da verbalizzarsi dal Notaio. L’intento derogatorio del sistema ordinario di amministrazione “per ufficio” e quindi correlativamente l’opzione per il sistema di amministrazione “per persona” dovrà difatti emergere necessariamente per tabulas (vale a dire espressamente nel contratto sociale), vuoi attraverso l’esaltazione delle qualità personali del singolo preposto, che attraverso eventuali rinvii espliciti alla disciplina delle società di persone (tramite riferimenti espressi alla stabilità dell’amministratore nominato con durata indeterminata, con apposita relatio all’art. 2259 c.c., ecc.). In tal modo, una volta che il sistema di governance “per persona” sia per così dire entrato nell’atto costitutivo ed abbia assunto una sorta di stabilità reale (per cui, ad esempio, la stessa revoca di quella determinata persona potrà essere effettuata dai soci esclusivamente per giusta causa e mediante una modifica del contratto sociale), la sostituzione di quel dato amministratore (rectius: di quelle data persona nominata amministratore) sarà necessariamente ricevibile solo con un verbale notarile, trattandosi in ogni caso di una modifica societaria.

Collegato al tema dell’amministratore estraneo di s.r.l.s. è quello, senz’altro più controverso, relativo all’eventuale affidamento dell’amministrazione a soggetti che non siano persone fisiche (lo status di socio di s.r.l.s. nella fase costitutiva può spettare tecnicamente solo a persone fisiche ex art. 2463 bis, comma 1, c.c.). In senso negativo sembrerebbe deporre la considerazione che la s.r.l.s. è di solito incardinata su di un principio di “fisicità” dei suoi “componenti”; in senso positivo invece sta la considerazione che il Legislatore nulla ha detto sul punto (varrebbe dunque il brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit) e che le norme di divieto devono essere, per loro stessa natura, interpretate in modo restrittivo (BUSANI, op. loc. cit.).

Passiamo a questo punto all’analisi di una fattispecie particolare. Il caso è quello di una s.r.l.s. (costituita con un atto privo di una clausola di deroga programmatica espressa, con cui si affidi l’amministrazione ad estranei) composta da due soci, Primo e Secondo e con amministratore unico quest’ultimo: cosa succede se, dopo la venuta ad esistenza della società, Secondo fuoriesca dalla compagine sociale, perché ceda a titolo oneroso o gratuito la sua partecipazione a Terzo (oppure ad esempio receda ad nutum, ecc.) ed al contempo però non cessi dalla carica di amministratore? Di certo non sarebbe verosimile sostenere l’esistenza nella fattispecie di una deroga all’amministratore socio, realmente voluta (neppure in modo implicito) dai soci. Si avrebbe piuttosto un caso di amministratore estraneo sopravvenuto, in spregio alla necessaria “diversa disposizione dell’atto costitutivo” richiesta dal Legislatore, quale deroga al citato criterio di default. Lo scenario che si apre dunque dovrebbe essere il seguente. In assenza di deroga (tanto espressa, che implicita, ex art. 2475, comma 1, c.c.) in favore dell’amministratore estraneo, si può concludere che la perdita dello status di socio abbia comportato, per quella persona, la decadenza automatica dalla citata carica. Si avrà un amministratore non socio che persisterà temporaneamente nell’ufficio, senza che sia stato osservato il disposto normativo, ma solo fintanto che non sia nominato al suo posto un nuovo amministratore socio tramite un’assemblea ordinaria oppure finché non sia modificato l’atto costituivo mediante la deroga (consapevole) in favore di un amministratore estraneo. Nel frattempo il preposto Secondo manterrà, in virtù di prorogatio, il proprio ufficio: appare qui prevalente l’interesse del Legislatore di evitare che il verificarsi di una causa di cessazione dall’ufficio di amministratore paralizzi di fatto l’attività sociale.

Infine, un’ultima considerazione merita l’ipotesi della nomina dell’amministratore estraneo di s.r.l. o dell’ulteriore variante della s.r.l. con capitale esiguo/marginale, laddove non sia presente nell’atto costitutivo la clausola derogatoria espressa e programmatica che consente ciò. Evidentemente si tratta di un’ipotesi remota - considerato che nelle s.r.l. la prassi ha reso tale clausola talmente diffusa da avere determinato quasi un’inversione del rapporto regola ed eccezione prefigurato dal Legislatore - ma pur sempre astrattamente verificabile.

A nostro avviso la soluzione del problema non muta se si è in presenza della variante (s.r.l.s.) o del tipo (s.r.l.) ordinario (o dell’ulteriore variante della s.r.l. a capitale esiguo/marginale): l’osservanza del dettato normativo e quindi la necessità di avvalersi della “diversa disposizione dell’atto costitutivo” per la nomina dell’estraneo sarà indispensabile anche qui. La nomina ad amministratore di quel determinato soggetto estraneo potrà essere decisa dai soci fondatori in sede di atto costitutivo oppure, successivamente alla costituzione, con delibera assembleare di modifica (anche implicita), verbalizzata dal notaio. Quindi occorrerà sempre la deroga al criterio di default, di cui all’art. 2475, comma 1, c.c.

Una chiosa concerne il quorum deliberativo richiesto per la decisione assembleare di nomina successiva dell’amministrazione non socio. La questione della necessità o meno dell’unanimità potrebbe scaturire da una lettura veloce e formalistica dell’art. 2475, comma 1, c.c., che faccia meramente riferimento alla “diversa disposizione dell’atto costitutivo” e quindi ad una clausola adottata col consenso di tutti i soci fondatori. Tuttavia, come si è già evidenziato, se si seguisse una interpretazione puramente letterale della norma, potrebbe persino dubitarsi della legittimità di una nomina successiva dell’estraneo, tramite l’inserimento della deroga (in oggetto) introdotta implicitamente con una modifica societaria. Se così fosse, al fine di poter nominare successivamente un amministratore estraneo, non rimarrebbe che ritenere sempre necessaria, fin dalla costituzione, la presenza nell’atto costitutivo di una clausola di deroga espressa e programmatica.

Tale tesi però non convince. Il tenore letterale della norma, come detto, non evoca il tempus per la scelta dell’amministratore estraneo e quindi non determina la legittimità di detta nomina esclusivamente nella fase costitutiva, bensì individua semplicemente il documento (“atto costitutivo”) che disciplina il funzionamento e l’organizzazione della società e quindi dei suoi organi. Documento, inteso come “contenitore” di regole, appunto funzionali ed organizzative, che resta tale anche a seguito di una modifica dello stesso. Si predilige pertanto una lettura sostanzialistica ed organica dell’art. 2475, comma 1, c.c., nel senso che tale modifica (implicita e diretta alla nomina successiva dell’amministratore estraneo) debba essere approvata con le consuete maggioranze previste dalla legge per simili atti, regola che varrà tanto in ambito di s.r.l. che di s.r.l.s.