STRUMENTI FINANZIARI

Qualora gli strumenti finanziari siano dotati di diritto di voto su argomenti specificatamente indicati, normalmente devoluti alla competenza dell’assemblea dei soci (ad esempio la modifica dell’oggetto sociale), detto diritto di voto viene esercitato nell’assemblea dei soci all’uopo convocata e non in un’assemblea speciale. Infatti la previsione del comma 6 dell’art. 2346 c.c., che vieta la possibilità di emettere strumenti finanziari aventi diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti, deve essere interpretata come divieto di abbinare agli strumenti finanziari il diritto di voto “generale” e non anche come divieto di esercitare nell’assemblea generale degli azionisti il diritto di voto “speciale” eventualmente attribuito ai sensi del comma 5 dell’art. 2351 c.c.
È fatta comunque salva la possibilità di prevedere statutariamente che gli strumenti finanziari aventi diritto di voto su argomenti di competenza dell’assemblea dei soci esercitino detto diritto in un’assemblea speciale. È in ogni caso necessario che lo statuto determini il peso del voto spettante ai portatori degli strumenti finanziari.

Normativa: artt. 2346 e 2351 c.c.
(Massima n. H.J.1 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

QUORUM ASSEMBLEARI E STRUMENTI FINANZIARI

Nel caso esistano portatori di strumenti finanziari dotati di diritto di voto da esercitarsi nell’assemblea dei soci su argomenti specificatamente indicati, della loro presenza si dovrà tenere conto ai fini della regolare costituzione di un’assemblea totalitaria avente ad oggetto detti argomenti.

Normativa: art. 2376 c.c.
(Massima n. H.J.2 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

STRUMENTI FINANZIARI E ASSEMBLEE SPECIALI

Nonostante l’art. 2376, comma 1, c.c., preveda espressamente l’obbligo dell’assemblea speciale solo per gli strumenti finanziari che conferiscono (anche) diritti amministrativi, è da ritenere che tale obbligo sussista anche nel caso di strumenti finanziari che attribuiscano solo diritti patrimoniali.

Normativa: art. 2376 c.c.
(Massima n. H.J.3 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

COMPETENZA ALL'EMISSIONE DEGLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI (ART. 2346, COMMA 6, C.C.)

L'istituzione di una o più categorie di strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c., e l'approvazione delle clausole statutarie (o del regolamento allegato allo statuto) disciplinanti «le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione» rientrano nella competenza inderogabile dell'assemblea straordinaria, non delegabile all'organo amministrativo.

L'assemblea straordinaria è altresì competente ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi di cui ha approvato la relativa disciplina statutaria, mentre l'effettiva emissione degli stessi (ossia l'offerta in sottoscrizione e il perfezionamento dell'apporto) costituisce attività esecutiva, rientrante nella competenza dell'organo amministrativo.

Tuttavia, la competenza ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi può ritenersi spettante anche all'organo amministrativo qualora tra le modalità e le condizioni di emissione l'assemblea straordinaria abbia determinato la tipologia degli apporti e il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni, con ciò delegando - implicitamente o esplicitamente - all'organo amministrativo la decisione di emissione.

La decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi e l'effettiva emissione degli stessi non costituiscono modificazioni statutarie e non sono soggette a pubblicità legale ai sensi dell'art. 2436 c.c., qualora siano già state approvate le relative clausole statutarie, a meno che queste ultime prevedano l'indicazione del numero e/o dell'ammontare degli strumenti finanziari partecipativi effettivamente emessi.

In caso di strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, l'attribuzione all'organo amministrativo della facoltà di deciderne l'emissione può costituire oggetto di delega da parte dell'assemblea straordinaria con le modalità e nei limiti dell'art. 2420-ter c.c., ferma restando la necessità che l'adozione della relativa disciplina statutaria sia deliberata dall'assemblea straordinaria.

Normativa: art. 2346, comma 6 c.c.
(Massima n. 163 pubblicata l’11 aprile 2017 dal Consiglio Notarile di Milano) 

DIRITTI PATRIMONIALI DEGLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI (ART. 2346, COMMA 6, C.C.)

Gli strumenti finanziari partecipativi emessi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c., possono prevedere o meno, a carico della società, l'obbligo di rimborso dell'apporto o del suo valore. Nel primo caso, l'obbligo di restituzione comporta l'iscrizione di una voce di debito nel passivo dello stato patrimoniale; nel secondo caso, invece, l'apporto comporta l'iscrizione di una riserva nel patrimonio netto della società nella misura in cui esso sia iscrivibile nell'attivo dello stato patrimoniale o nella misura della riduzione del passivo reale. Agli strumenti finanziari partecipativi con o senza diritto al rimborso del valore dell'apporto possono essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti alle azioni (diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione) e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura (ad esempio: interessi fissi o variabili, etc.). Salva diversa disposizione contenuta nello statuto o nel regolamento degli strumenti finanziari partecipativi allegato allo statuto, i diritti patrimoniali spettanti agli strumenti finanziari privi di diritto al rimborso del valore dell'apporto non dipendono dall'esistenza e dalla permanenza in essere della riserva costituitasi a fronte dell'apporto.

Qualora gli strumenti finanziari partecipativi siano privi di diritti patrimoniali di natura partecipativa (diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione), la loro qualificazione in termini di strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c., è subordinata alla attribuzione di uno o più diritti amministrativi di natura partecipativa (come ad esempio il diritto di nominare un componente degli organi di amministrazione e/o di controllo, ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c.).

 Normativa: art. 2346, comma 6 c.c.
(Massima n. 164 pubblicata l’11 aprile 2017 dal Consiglio Notarile di Milano) 

APPORTI DEI SOTTOSCRITTORI DI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI (ARTT. 2346, COMMA 6, E 2349, COMMA 2, C.C.)

Gli strumenti finanziari partecipativi vengono di regola emessi a seguito di un apporto a favore della società, che può consistere in qualsiasi prestazione avente contenuto economico e che non richiede, anche se diversa dal denaro, la valutazione ad opera di un esperto ai sensi dell'art. 2343 c.c. o in base a uno dei parametri di cui all'art. 2343-ter c.c.

L'apporto può precedere, essere contestuale o seguire l'emissione degli strumenti finanziari partecipativi, e può avvenire con tutte le modalità consentite dalla legge, ivi inclusa la compensazione, tanto legale quanto volontaria, di crediti vantati verso la società emittente.

L'emissione di strumenti finanziari partecipativi senza apporto da parte del sottoscrittore è consentita almeno: (a) nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 2349, comma 2, c.c.), e (b) nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro.

Normativa: art. 2346, comma 6 e 2349, comma 2 c.c.
(Massima n. 165 pubblicata l’11 aprile 2017 dal Consiglio Notarile di Milano) 

STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI CONVERTIBILI IN AZIONI (ART. 2346, COMMA 6, C.C.)

La disciplina statutaria degli strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c. (quand'anche contenuta in un regolamento allegato allo statuto quale sua parte integrante) può prevedere la loro conversione in azioni di nuova emissione della medesima società, alle seguenti condizioni e modalità:

1. gli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni devono essere offerti in opzione ai sensi dell'art. 2441, comma 1, c.c., a meno che ricorra una delle cause di esclusione o di non spettanza del diritto di opzione previste dalla legge, dovendosi in tal caso applicare la disciplina da esse conseguenti, con particolare riferimento a quanto disposto dall'art. 2441, commi 4, 5, 6 e 8, c.c., salvo il consenso unanime degli aventi diritto;
2. l'apporto a fronte del quale vengono emessi gli strumenti finanziari partecipativi, ove diverso dal denaro, deve aver ad oggetto beni o diritti rientranti nell'area dei beni conferibili ai sensi dell'art. 2342 c.c. e deve essere oggetto di valutazione ai sensi degli articoli 2343 o 2343-ter c.c., al fine di verificare che il valore dell'apporto, al momento dell'emissione degli strumenti finanziari partecipativi, sia almeno pari all'ammontare dell'aumento di capitale (inclusivo di eventuale sovrapprezzo) a servizio della conversione;
3. contestualmente all'emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, la società deve deliberare un aumento di capitale a servizio della conversione, per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione, che non può essere superiore (tenuto conto dell'eventuale sovrapprezzo) al debito verso i titolari di strumenti finanziari partecipativi, ove essi abbiano diritto a rimborso, oppure alla riserva da iscrivere in bilancio a fronte dell'emissione degli strumenti finanziari partecipativi, ove essi non abbiano diritto a rimborso;
4. la conversione, qualora gli strumenti finanziari partecipativi non abbiano diritto a rimborso, comporta l'utilizzo della riserva creatasi a fronte dell'emissione degli strumenti finanziari partecipativi o di altra riserva a ciò resa disponibile dalla società e deve quindi ritenersi subordinata alla sussistenza delle medesime;
5. qualora tuttavia le azioni della società, al momento della delibera di emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili, siano prive dell'indicazione del valore nominale, è data la possibilità che la società deliberi l'emissione delle azioni a servizio della conversione senza un corrispondente aumento del capitale sociale, con conseguente incremento del numero delle azioni (al momento della conversione) a valere sul medesimo ammontare nominale del capitale sociale, venendo così meno la correlazione tra l'emissione delle nuove azioni e la sussistenza della riserva da imputare a capitale.

Normativa: art. 2346, comma 6 c.c.
(Massima n. 166 pubblicata l’11 aprile 2017 dal Consiglio Notarile di Milano)

DIRITTO DI VOTO DEGLI STRUMENTI FINANZIARI (ART. 2346, COMMA 6, E 2351, COMMA 5, C.C.)

Il «diritto di voto su argomenti specificamente indicati», che può essere attribuito agli strumenti finanziari partecipativi in forza della previsione dell'art. 2351, comma 5, c.c., non può dare luogo ad un'unica deliberazione formata con il conteggio indiscriminato, e riferito ad un'unica base di calcolo, delle presenze e dei voti degli azionisti e dei titolari di strumenti finanziari partecipativi. Qualora lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) preveda che la volontà dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi debba formarsi in modo collegiale, pertanto, il loro diritto di voto deve essere esercitato nell'ambito di un'assemblea separata da quella degli azionisti o quanto meno deve dar luogo a una deliberazione formata con un conteggio separato dei voti degli strumenti finanziari partecipativi, a prescindere dal fatto che lo statuto (o il regolamento ad esso allegato) disponga che la riunione degli azionisti e dei titolari di strumenti finanziari partecipativi debba o possa avvenire contestualmente nel medesimo luogo.

Gli «argomenti specificamente indicati» sui quali può essere previsto il voto dei titolari di strumenti finanziari partecipativi possono consistere in particolare: (i) nell'esercizio di diritti e prerogative autonomamente concessi alla collettività degli strumenti finanziari partecipativi (come ad esempio la nomina di un componente degli organi sociali); (ii) nell'approvazione di determinate deliberazioni di competenza dell'assemblea ordinaria o straordinaria degli azionisti, fatta eccezione per le materie per le quali la legge non consente la previsione di maggioranze più elevate (ossia l'approvazione del bilancio e la nomina e la revoca delle cariche sociali, ai sensi dell'art. 2369, comma 4, c.c.); (iii) nell'autorizzazione al compimento di determinati atti da parte degli amministratori, a prescindere dal fatto che lo statuto preveda o meno l'autorizzazione dell'assemblea ordinaria ai sensi dell'art. 2364, comma 1, n. 5, c.c., in riferimento ai medesimi atti di amministrazione.

All'assemblea dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi si applica la disciplina dell'assemblea straordinaria, in forza del rinvio operato dall'art. 2376, comma 2, c.c., nei casi in cui essa debba riunirsi per l'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea degli azionisti che pregiudicano i diritti di una categoria di strumenti finanziari partecipativi, ai sensi del primo comma dello stesso art. 2376 c.c. In ogni altro caso, lo statuto può liberamente disciplinare i profili procedurali e formali delle riunioni assembleari dei titolari di strumenti finanziari partecipativi, fermo restando che, in mancanza di apposita previsione a tal riguardo, si deve ritenere applicabile la disciplina delle assemblee straordinarie, per analogia con quanto disposto dallo stesso art. 2376 c.c. e dall'art. 2415, comma 3, c.c., per le assemblee degli obbligazionisti.

Normativa: art. 2346, comma 6 e 2351, comma 5 c.c.
(Massima n. 167 pubblicata l’11 aprile 2017 dal Consiglio Notarile di Milano) 

DIRITTO DI NOMINA DI AMMINISTRATORI E SINDACI DA PARTE DEGLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI (ART. 2346, COMMA 6, E 2351, COMMA 5, C.C.)

Qualora agli strumenti finanziari partecipativi di cui all'art. 2346, comma 6, c.c., sia attribuito il diritto di nominare «un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o [...] un sindaco», ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c., lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può liberamente disciplinare le modalità con cui tale diritto può essere esercitato, fermo restando il divieto di attribuire agli strumenti finanziari partecipativi il diritto di voto «nell'assemblea generale degli azionisti». È pertanto possibile, ad esempio, che la decisione o la deliberazione degli strumenti finanziari partecipativi dia luogo a una nomina immediatamente efficace oppure che abbia ad oggetto una nomina i cui effetti si producono contestualmente alla deliberazione assembleare di nomina dei restanti membri del nuovo organo.

Lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può altresì attribuire agli strumenti finanziari partecipativi il diritto di nominare o di designare i componenti degli organi sociali che siano eventualmente cessati dalla carica, per qualsivoglia motivo, durante il mandato dell'organo di cui facevano parte.

In caso di emissione di diverse categorie di strumenti finanziari partecipativi, lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può attribuire a ciascuna di esse il diritto di nominare o di designare «un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o [...] un sindaco», fermo restando che il numero totale dei membri di spettanza degli strumenti finanziari partecipativi deve comunque essere inferiore alla metà dei componenti del rispettivo organo.

Normativa: art. 2346, comma 6 e 2351, comma 5 c.c.
(Massima n. 168 pubblicata l’11 aprile 2017 dal Consiglio Notarile di Milano) 

CLAUSOLA «ANTI-STALLO» DI RISCATTO O DI ACQUISTO FORZATO DI PARTECIPAZIONI SOCIALI (C.D. CLAUSOLA DELLA «ROULETTE RUSSA» O CLAUSOLA DEL «COWBOY»)

È legittima la clausola statutaria, tipicamente prevista in caso di suddivisione del capitale sociale tra due soli soci in misura paritetica o in presenza di due soci di controllo paritetico, che attribuisca ai soci - al ricorrere di determinate situazioni di stallo decisionale nell'organo amministrativo e/o in assemblea - la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all'altro socio la scelta tra (i) vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure (ii) acquistare la partecipazione di quest'ultimo al medesimo prezzo (c.d. clausola della «roulette russa» o del «cowboy»). La legittimità della clausola - pur non richiedendo necessariamente l'espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso, ai sensi dell'art. 2437-ter, comma 2, c.c. o dell'art. 2473, comma 3, c.c. - è da intendersi subordinata, al pari di quanto già affermato nella massima 88 per il caso delle clausole di «drag along», alla sua compatibilità con il principio di equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa. Il diritto di attivare la procedura della clausola della «roulette russa» o del «cowboy» può essere attribuito genericamente dallo statuto a qualsiasi socio, eventualmente in dipendenza di una determinata soglia di partecipazione o di determinati presupposti, così come può consistere in un «diritto diverso» che connota (da solo o con altri diritti diversi) una categoria di azioni ai sensi dell'art. 2348 c.c. (o una categoria di quote di s.r.l. PMI ai sensi dell'art. 26, comma 2, d.l. 179/2012) oppure in un «diritto particolare» attribuito uti singuli a uno o più soci specificamente individuati dallo statuto ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. Oltre alla c.d. clausola della «roulette russa» o del «cowboy», in senso stretto, come sopra descritta, i medesimi principi trovano applicazione nelle ulteriori possibili varianti di clausole statutarie simili, la cui attivazione sia prevista anche in ipotesi diverse dallo stallo decisionale, dovendosi ritenere che l'autonomia statutaria sia al riguardo libera di determinare (i) i presupposti che consentono di attivare la procedura; (ii) le modalità con cui deve essere attivata ed eseguita la procedura; nonché (iii) il numero di "offerte" che comportano il diritto di riscatto e/o di acquisto.

Normativa: artt. 2437-sexies, 2473-bis c.c.
(Massima n. 181 pubblicata il 17 marzo 2020 dal Consiglio Notarile di Milano)