AUMENTO DEL CAPITALE

(2) Venuta meno la qualità di impresa start-up innovativa ai sensi dell’art. 31 comma 4 del D.L. 179/2012 (per sopravvenuta mancanza dei requisiti di legge e, comunque, per decorso del termine quadriennale), eventuali aumenti di capitale aventi ad oggetto categorie di quote “standardizzate” non possono essere ulteriormente sottoscritti. Conseguentemente, in caso di aumento inscindibile, le sottoscrizioni perfezionate prima della cancellazione della società dalla sezione speciale del registro delle imprese perdono efficacia. Qualora sia stato deliberato un aumento scindibile restano efficaci le sottoscrizioni perfezionate anteriormente alla data di cancellazione della società dalla sezione speciale valendo quest’ultima come termine finale di esecuzione dell’aumento.
(3) Venuta meno la qualità di impresa start up innovativa ai sensi dell’art. 31 comma 4 del D.L. 179/2012 e, dunque, cancellata la società dalla sezione speciale del registro delle imprese, in caso di successiva delibera di aumento di capitale, il diritto di sottoscrizione spettante ai soci già titolari di categorie di quote “standardizzate” ha ad oggetto partecipazioni “ordinarie”.

Normativa: D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. L. 221/2012; art. 2481 cc. (Massima n. 40 aggiorn. 6/2015 elaborata dal Consiglio Notarile di Firenze)

DIRITTO DI SECONDA SOTTOSCRIZIONE E SUA TANGIBILITÀ

Il terzo alinea dell’art. 2481 bis, comma 2, c.c. dispone che in caso di aumento di capitale mediante nuovi conferimenti (c.d. aumento reale o effettivo) “la decisione può anche consentire, disciplinandone le modalità, che la parte dell’aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi”, pure in assenza di una previsione in tal senso contenuta nell’atto costitutivo (cfr. orientamento I.G.4).

Nelle s.r.l., quindi, stabilire quale sia la sorte dell'operazione di aumento è facoltà riservata all’autonomia dei soci (da esercitarsi in sede assembleare, all’interno del procedimento di aumento).
I soci potranno:

a) non assumere una deliberazione specifica (nel qual caso troverà applicazione il meccanismo di cui all'art. 2481 bis, comma 3, c.c. a seconda che l'aumento sia scindibile o inscindibile);
b) stabilire che, scaduti i termini per l’esercizio del diritto di sottoscrizione, la frazione di aumento di capitale rimasta non sottoscritta venga offerta in sottoscrizione ai soci che hanno già esercitato il proprio diritto (di qui il termine pratico: “seconda sottoscrizione”) o a terzi.
Nell’ipotesi sub b) devono ritenersi legittime sia la delibera che consenta di offrire la parte di aumento non sottoscritta ai soli soci che abbiano esercitato il proprio diritto di prima sottoscrizione con integrale esclusione dei terzi, sia quella che consenta di offrire la frazione di aumento di capitale non sottoscritta ai soci che abbiano esercitato il proprio diritto di prima sottoscrizione e, in subordine, ai terzi.
Appaiono invece di dubbia legittimità - salvo consti il consenso unanime di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale – le delibere che riservino la sottoscrizione dell’inoptato, in tutto o in parte, esclusivamente a vantaggio dei terzi con esclusione dei soci.

Normativa: art. 2481-bis, cc. (Massima n. 50 - 1° pubbl. 9/15 - motivato 9/15, elaborata dal Consiglio Notarile di Firenze)

AUMENTO A PAGAMENTO DEL CAPITALE IN PRESENZA DI PARTECIPAZIONI GRAVATE DA USUFRUTTO

In caso di partecipazioni gravate da usufrutto, se viene deliberato un aumento a pagamento del capitale, il diritto di sottoscrizione/opzione, ai sensi dell’art. 2352, comma 2, c.c. (richiamato dall’art. 2471 bis c.c.), spetta al socio (nudo proprietario) ed al medesimo sono attribuite le partecipazioni in base ad esso sottoscritte.

Le partecipazioni di nuova emissione sono attribuite al socio (nudo proprietario) in piena proprietà, dovendosi escludere sulle stesse un’estensione del diritto di usufrutto che continuerà a gravare solo sulle vecchie partecipazioni, salva diversa volontà espressa dalle parti.
Si ritiene che le parti (socio/nudo proprietario ed usufruttuario), possano, con apposito patto, disciplinare la fattispecie in maniera diversa, prevedendo, ad esempio, la facoltà per l’usufruttuario di ottenere l’estensione del suo diritto di usufrutto anche sulle partecipazioni di nuova emissione, a fronte del suo concorso alle spese per la liberazione di dette partecipazioni (un estensione dell’usufrutto sulle partecipazioni derivanti da aumenti a pagamento senza il concorso alle spese da parte dell’usufruttuario integrerebbe una donazione di cosa futura, nulla ex art. 771 c.c.).
Deve comunque essere rispettata la specifica disciplina dettata dalla società per la costituzione del diritto di usufrutto sulle partecipazioni. Si ritiene, peraltro, legittima una clausola statutaria che nel sancire limiti e/o condizioni per la costituzione di usufrutto sulle partecipazioni, preveda una deroga a tale disciplina per l’ipotesi in cui, in forza di un patto “estensivo” intervenuto tra le parti, sia richiesta l’estensione dell’usufrutto anche alle partecipazioni di nuova emissione in caso di aumento a pagamento del capitale sociale.

Normativa: art. 2481-bis, cc. (Massima n. 51 - 1° pubbl. 9/15 - motivato 9/15, elaborata dal Consiglio Notarile di Firenze)

VERSAMENTO DEI VENTICINQUE CENTESIMI DEI CONFERIMENTI IN SEDE DI COSTITUZIONE E DI AUMENTO DI CAPITALE

L'obbligo di versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro, previsto dagli artt. 2342, comma 2, c.c. (in sede di costituzione), e 2439, comma 1, c.c. (in sede di aumento di capitale), va riferito, oltre che all'ammontare complessivo del capitale sociale, anche all'ammontare del conferimento dovuto per ciascuna azione, in modo che tutte le azioni risultino sempre liberate per i 25 centesimi del loro valore nominale. Ciò significa, in ipotesi di assegnazione proporzionale delle azioni ai soci, che l'obbligo di versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro può intendersi rispettato: (i) sia qualora ciascun socio abbia versato il 25 per cento dei conferimenti da lui dovuti; (ii) sia qualora uno o più soci abbiano versato il 25 per cento dei conferimenti da loro dovuti, oltre al 25 per cento dei conferimenti dovuti da uno o più altri soci, con imputazione di tale versamento alla parziale liberazione delle azioni assegnate a questi ultimi, di guisa che tutte le azioni della società risultino liberate per i 25 centesimi del loro valore nominale.
Il citato obbligo non può invece dirsi rispettato qualora il versamento dei 25 centesimi del valore nominale complessivo delle azioni emesse dalla società venga effettuato solo da uno o più soci, in misura superiore al 25 per cento del valore nominale delle azioni ad essi assegnate, senza imputazione di tale eccedenza alla parziale liberazione delle azioni assegnate agli altri soci, di guisa che alcune azioni della società risultino liberate in misura superiore al 25 per cento, mentre altre azioni risultino liberate in misura inferiore.
Analoghi principi si intendono applicabili nella s.r.l., in relazione ai corrispondenti obblighi di versamento dei conferimenti in denaro, disposti dall'art. 2464, comma 4, c.c. (in sede di costituzione) e dall'art. 2481-bis, comma 4, c.c. (in sede di aumento di capitale).

Normativa: artt. 2342, 2439, 2464 e 2481 bis c.c. (Massima n. 76 pubblicata il 22 novembre 2005 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

AUMENTO DI CAPITALE IN NATURA IN MANCANZA DI APPOSITA PREVISIONE STATUTARIA

È possibile, ma solo con deliberazione adottata con il voto favorevole di tutti i soci partecipanti alla società, che l’assemblea deliberi che l’aumento di capitale possa essere liberato mediante conferimenti diversi dal danaro, anche se l’atto costitutivo non prevede tale possibilità e anche se si ricada nell’ipotesi di ricapitalizzazione della società, in esito a riduzione per perdite ex art. 2482 ter c.c.

Normativa: artt. 2481 bis e 2481 ter c.c. (Massima n. I.G.16 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

TERMINE LEGALE DI SOTTOSCRIZIONE DEGLI AUMENTI DI CAPITALE 

Il termine non inferiore a 30 giorni dal momento in cui viene comunicato ai soci che l’aumento di capitale può essere sottoscritto, termine previsto dall’art. 2481 bis, comma 2, c.c., non può essere ridotto per disposizione statutaria o con deliberazione assembleare adottata a maggioranza. È tuttavia ammesso che tutti i soci della società rinuncino a tale termine di legge in riferimento allo specifico aumento di capitale deliberato.

Normativa: 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.1 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

COMUNICAZIONE DEL TERMINE DI SOTTOSCRIVIBILITÀ DEGLI AUMENTI DI CAPITALE

L’art. 2481 bis, comma 2, c.c., pone a carico della società l’obbligo di comunicazione del termine entro il quale il socio può sottoscrivere l’aumento di capitale.
La comunicazione può essere data o mediante invio di avviso al domicilio del socio, quale risultante dal libro soci, o direttamente ai soci in assemblea, qualora alla stessa partecipino tutti i soci della società.
Non è consentito, nemmeno a mezzo di previsione statutaria, sostituire la comunicazione ai soci con altre forme di pubblicità quali l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o la trascrizione della stessa nel libro delle decisione dei soci.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.2 - 1° pubbl. 9/04 – modif. 9/06 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

DELIBERA DI AUMENTO DI CAPITALE IN PRESENZA DI UN PRECEDENTE AUMENTO NON INTEGRALMENTE LIBERATO

L’art. 2481, comma 2, c.c., che prevede che la decisione di aumentare il capitale sociale non può essere “attuata” fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non sono stati integralmente eseguiti, implicitamente consente che un aumento di capitale possa essere deliberato anche in presenza di un precedente aumento sottoscritto e non integralmente versato.
L’aumento di capitale gratuito, essendo per sua natura incompatibile con un’esecuzione differita, risolvendosi in una mera imputazione contabile, può essere deliberato ed attuato anche in presenza di azioni non integralmente liberate.

Normativa: art. 2481 bis c.c.(Massima n. I.G.3 - 1° pubbl. 9/04 – modif. 9/11 – motivato 9/11 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

PRESUPPOSTI DELL'ATTUAZIONE DELL'AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE.

L'avvenuta liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse (art. 2438, comma 1, c.c.) e l'avvenuta esecuzione di tutti i conferimenti precedentemente dovuti (art. 2481, comma 2, c.c.) non rappresentano presupposti della deliberazione di aumento del capitale sociale, bensì unicamente della sua "esecuzione" o "attuazione".
In presenza di azioni non ancora interamente liberate (nella s.p.a.) o di conferimenti non ancora interamente eseguiti (nella s.r.l.), i citati articoli 2438, comma 1, e 2481, comma 2, c.c., inibiscono pertanto agli amministratori di perfezionare la sottoscrizione ed emissione delle azioni o delle partecipazioni di compendio dell'aumento di capitale.
Ne consegue che, in tali circostanze, la pur legittima dichiarazione dei soci o di alcuni di essi di voler contestualmente sottoscrivere l'aumento deliberato dall'assemblea con immediata esecuzione del conferimento è sospensivamente condizionata ex lege alla completa liberazione delle azioni o quote già emesse in precedenza e non consente, sino a tale momento: (i) l'imputazione a capitale dei conferimenti eseguiti; (ii) l'attestazione, da parte degli amministratori, dell'avvenuta sottoscrizione dell'aumento; (iii) il deposito dello statuto riportante il nuovo ammontare del capitale sociale; (iv) l'emissione delle azioni o quote.
Nella s.r.l., l'esecuzione dei conferimenti aventi ad oggetto prestazioni d'opera o di servizi a favore della società, ai sensi dell'art. 2464, comma 6, c.c., deve intendersi avvenuta una volta assunto l'obbligo da parte del socio e prestata la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria a garanzia dell'obbligo assunto dal conferente.

Normativa: Artt. 2438 e 2481 2° comma c.c. (Massima n. 70 pubblicata il 22 novembre 2005 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

APPOSIZIONE DI UN TERMINE O DI UNA CONDIZIONE ALL’ATTO DI SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE

E’ legittimo apporre all’atto di sottoscrizione di un aumento di capitale, anche nel caso che sia previsto un sovrapprezzo o il conferimento non avvenga in denaro, un termine iniziale o una condizione sospensiva, purché detti termine o condizione esauriscano il loro effetto anteriormente al termine concesso dalla delibera per l’esercizio del diritto di sottoscrizione.
Non risulta invece legittimo apporre un termine iniziale od una condizione sospensiva al solo atto di conferimento a fronte di una sottoscrizione immediata, in quanto i due momenti devono coincidere.
E’ così ad esempio possibile sottoscrivere un aumento di capitale mediante conferimento di un’azienda apponendo, per motivi di semplificazione contabile, a detta sottoscrizione un termine iniziale coincidente con l’inizio di un mese solare, ovvero sottoscrivere un aumento di capitale scindibile con la condizione sospensiva che entro i termini di sottoscrizione dell’intero aumento sia esercitato il diritto di sottoscrizione dagli altri soci.
Finché l’atto di sottoscrizione non è divenuto efficace non è possibile depositare nel registro delle imprese per l’iscrizione l’attestazione che l’aumento di capitale è stato eseguito ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2481 bis c.c.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.23 - 1° pubbl. 9/06 - modif. 9/10 - motivato 9/11 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

AUMENTI DI CAPITALE CON VERSAMENTI SOCI IN CONTO CAPITALE

Non è necessaria la stima se si procede all’aumento mediante passaggio a capitale del fondo soci-aumento di capitale, o soci-conto capitale, trattandosi di mezzi propri della società.

Normativa: art. 2481 e 2481 ter (Massima n. I.G.11 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

AUMENTO DI CAPITALE E COMPENSAZIONE DI CREDITI

L'obbligo di conferimento di denaro in esecuzione di un aumento di capitale di s.p.a. o s.r.l. può essere estinto mediante compensazione di un credito vantato dal sottoscrittore verso la società, anche in mancanza di espressa disposizione della deliberazione di aumento.
Tale compensazione, qualora sia legale e abbia quindi a oggetto debiti certi, liquidi ed esigibili ai sensi dell'art. 1243 c.c., non richiede il consenso della società, nemmeno nel momento in cui viene eseguita la sottoscrizione.
Qualora il sottoscrittore intenda invece avvalersi, a tali fini, di un credito certo e liquido, ma non esigibile, la compensazione richiede il consenso della società ai sensi dell'art. 1252 c.c.
La compensazione tra il debito per il conferimento in denaro e un credito vantato dal sottoscrittore nei confronti della società può avere luogo, secondo quanto sopra esposto, anche qualora tale credito sia sorto da una prestazione di natura non finanziaria (ad esempio, la vendita di un bene alla società). In tal caso - allorchè ricorra sostanziale contestualità e corrispondenza tra la prestazione eseguita a favore della società e l'aumento di capitale sottoscritto dal creditore, ovvero quando risulti che le due operazioni sono tra loro preordinate - si reputa che la sussistenza di una relazione di stima eseguita nel rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 2343, 2343-ter o 2465 c.c. costituisca elemento idoneo ad assicurare l'osservanza dei principi che presiedono alla corretta formazione del capitale sociale.

Normativa: artt. 2342, 2343, 2343-ter, 2481 bis e 2465 c.c. (Massima n. 125 pubblicata il 5 marzo 2013 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

AUMENTO DI CAPITALE MEDIANTE COMPENSAZIONE E CREDITI POSTERGATI NELLA S.R.L.

E’ sempre possibile liberare l’aumento di capitale sottoscritto mediante compensazione con un credito del socio da finanziamento, anche nel caso in cui il termine per il rimborso non sia ancora scaduto.
Non osta a tale operazione neppure il fatto che ricorrano le condizioni per la postergazione dei crediti dei soci stabilite dall’articolo 2467 codice civile, posto che la conversione del credito da finanziamento in capitale di rischio concorre alla protezione degli interessi dei creditori terzi tutelati da tale disposizione.
L’assemblea non deve obbligatoriamente deliberare sulla compensabilità del debito da sottoscrizione, se non per escluderla richiedendo la liberazione dell’aumento mediante versamento in denaro.

Normativa: artt. 2464, 2467 e 2481 bis c.c. (Massima n. 23/2011 elaborata dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Firenze)

AUMENTO ONEROSO DI CAPITALE DI S.P.A. O DI S.R.L. - ESECUZIONE MEDIANTE COMPENSAZIONE DI UN CREDITO VANTATO DAL SOCIO NEI CONFRONTI DELLA SOCIETÀ - AMMISSIBILITÀ IN TUTTE LE IPOTESI DI AUMENTO ONEROSO DI CAPITALE.
Si reputa legittima l'esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assunto dal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento.
Si ritiene che tale meccanismo di compensazione tra credito verso la società e debito da conferimento possa costituire modalità esecutiva di ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivi compresi quelli di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c. c. (in caso di riduzione del capitale al disotto del suo minimo legale o azzerato).La compensazione non risulta inibita da alcun divieto di legge, non è contraria all'interesse della società o dei terzi creditori. Non osta alla predetta operazione neanche il disposto dell'art. 2467 c.c., di cui - anzi - l'operazione rappresenta attuazione realizzando la "conversione" in capitale di rischio di un capitale (originario) da 'finanziamento".

Normativa: artt. 2439, 2447, 2481 bis e 2482 ter c.c. (Massima n. 4 pubblicata il 27 maggio 2011 elaborata dalla Commissione Studi societari del Comitato Notarile della Regione Campania)

RIDUZIONE O AUMENTO DI CAPITALE DI SRL CON PARTECIPAZIONI PRIVE DI VALORE NOMINALE AD UN IMPORTO NON ESATTAMENTE DIVISIBILE TRA LE QUOTE DI PARTECIPAZIONE PREESISTENTI

Nel caso in cui una s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, quindi con valore nominale implicito (vedi orientamento I.I.28), riduca o aumenti il proprio capitale sociale, non sussiste l’obbligo di rideterminare nel contratto il nuovo valore nominale implicito delle singole partecipazioni.
Non è quindi necessario porre in essere operazioni che consentano arrotondamenti qualora la nuova misura del capitale sociale non sia esattamente divisibile tra le quote di partecipazione esistenti.
Se la riduzione del capitale sociale avviene in misura proporzionale, o l’aumento avviene a titolo gratuito ovvero viene sottoscritto da tutti i soci in misura proporzionale, le quote di partecipazione dei singoli soci resteranno infatti invariate (cfr. art. 2481 ter, comma 2, c.c.); se invece la riduzione del capitale avviene in misura non proporzionale, o alcuni soci rinuncino in tutto o in parte a sottoscrivere la quota di aumento a pagamento loro riservata, sarà necessario rideterminare l’entità delle quote di partecipazione ma non il loro valore nominale, il quale si adeguerà automaticamente e implicitamente.
Così ad esempio una società che abbia tre soci titolari ciascuno di una quota di partecipazione pari ad un terzo, che riduca il proprio capitale sociale da euro 15.000 ad euro 10.000, manterrà inalterate le dette quote di partecipazione dei singoli soci, anche se il valore nominale implicito delle stesse diverrà un numero periodico.
Lo stesso avviene nell’ipotesi inversa di aumento di capitale.

Normativa: artt. 2481 bis, 2481 ter, 2482 , 2482 bis, 2482 ter e 2482 quater c.c. (Massima n. I.G.26 - 1° pubbl. 9/07 - motivato 9/11 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

OFFERTA DI SOTTOSCRIZIONE AD ALTRI SOCI O A TERZI DELLA PARTE DI AUMENTO DI CAPITALE INOPTATO

È possibile che l’assemblea con deliberazione adottata a maggioranza consenta, disciplinandone le modalità, che la parte dell’aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi, anche in assenza di una previsione in tal senso contenuta nell’atto costitutivo.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.4 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

OFFERTA DI SOTTOSCRIZIONE DI AUMENTI DI CAPITALE A TERZI IN ASSENZA DI ESPRESSA PREVISIONE STATUTARIA

È possibile, ma solo con deliberazione adottata con il voto favorevole di tutti i soci partecipanti alla società, che l’assemblea deliberi che l’aumento di capitale possa essere attuato mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi, anche se l’atto costitutivo non preveda tale possibilità ed anche se si ricada nell’ipotesi di ricapitalizzazione della società, in esito a riduzione per perdite ex art. 2482 ter, c.c.

Normativa: artt. 2481 bis e 2482 ter c.c. (Massima n. I.G.5 - 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

LEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA DI AUMENTO DI CAPITALE ADOTTATA A MAGGIORANZA SENZA SOVRAPPREZZO

E’ legittimo deliberare a maggioranza un aumento di capitale senza sovrapprezzo (ossia ad un prezzo non congruo), nell’ipotesi in cui sia riconosciuto a tutti i soci il diritto di sottoscrizione ai sensi del primo periodo del comma 1 dell’art. 2481 bis c.c., ciò anche nel caso che la decisione consenta che la parte di aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi.
Nell’ipotesi invece in cui il diritto di sottoscrizione da parte dei soci sia escluso o limitato l’aumento di capitale deliberato a maggioranza deve necessariamente prevedere l’eventuale sovrapprezzo (ossia deve essere deliberato ad un prezzo congruo), fermo il diritto di recesso a condizioni che non tengano conto della delibera di aumento.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.27 - 1° pubbl. 9/07 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

LEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA DI AUMENTO DI CAPITALE ADOTTATA ALL’UNANIMITÀ SENZA SOVRAPPREZZO

E’ legittimo deliberare all’unanimità un aumento di capitale senza l’eventuale sovrapprezzo (ossia ad un prezzo non congruo), anche nell’ipotesi in cui non sia riconosciuto ai soci il diritto di sottoscrizione ai sensi del primo periodo del comma 1 dell’art. 2481 bis c.c.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.28 - 1° pubbl. 9/07 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

 LIMITAZIONE AL DIRITTO DI SOTTOSCRIVERE PARZIALMENTE GLI AUMENTI DI CAPITALE

Il diritto dei soci di sottoscrivere gli aumenti di capitale in proporzione delle partecipazioni da essi possedute (riconosciuto dall’art. 2481 bis, primo periodo, comma 1, c.c.) comprende la facoltà di sottoscrivere anche solo parzialmente la quota di aumento ad essi riservata.
Pertanto la delibera che riconosca ai soci esclusivamente la facoltà di sottoscrivere integralmente (e non anche parzialmente) la quota di aumento ad essi riservata concretizza un’ipotesi di limitazione del più ampio diritto di sottoscrizione riconosciuto dal codice.
Tale delibera può dunque essere legittimamente adottata solo se prevista dall’atto costitutivo ed ai soci dissenzienti deve essere riconosciuto il diritto di recesso.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.29 - 1° pubbl. 9/07 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

AUMENTO DI CAPITALE IN PRESENZA DI PERDITE RILEVANTI AI SENSI DI LEGGE

In presenza di perdite superiori al terzo del capitale sociale deve ritenersi non consentita una deliberazione dell'assemblea dei soci di aumento del capitale sociale ove non sia accompagnata dalla copertura integrale delle perdite accertate.

Normativa: art. 2482 bis c.c. (Massima n. I.G.30 - 1° pubbl. 9/07 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

AUMENTO DI CAPITALE IN PRESENZA DI PERDITE

La presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l'assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale.
E' dunque legittimo l'aumento di capitale:
(i) in caso di perdite incidenti sul capitale per non più di un terzo;
(ii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di "opportuni provvedimenti" ex artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, c.c.;
(iii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in qualsiasi momento antecedente l'assemblea di approvazione del bilancio dell'esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate;
(iv) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea di approvazione del bilancio dell'esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate, a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo;
(v) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea convocata ex artt. 2447 e 2482-ter c.c., a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo.
In ogni caso l'aumento di capitale non esime dall'osservanza degli obblighi posti dagli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., in presenza dei quali la situazione patrimoniale rilevante le perdite - se non già pubblicizzata - deve essere allegata al verbale, o comunque con lo stesso depositata nel registro delle imprese.

Normativa: artt. 2446, 2447, 2482 bis e 2482 ter, c.c. (Massima n. 122 pubblicata il 18 ottobre 2011 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

AUMENTO DI CAPITALE CON PREZZO DI EMISSIONE INFERIORE AL VALORE NOMINALE IMPLICITO

Nel caso in cui le partecipazioni di una s.r.l. siano prive di valore nominale, come normalmente previsto dal codice civile (vedi orientamento I.I.28), è legittimo deliberare un aumento di capitale offrendo in sottoscrizione nuove partecipazioni ad un prezzo inferiore al loro valore nominale implicito, a condizione che il capitale sociale non sia aumentato di un importo superiore alla somma dei nuovi conferimenti.
Qualora il prezzo richiesto non sia congruo dovranno essere rispettati i diritti di prelazione a favore dei soci o la delibera dovrà essere adottata all’unanimità (vedi orientamenti I.G.27 e I.G.28).
E’ dunque legittimo che una s.r.l. che abbia un capitale sociale di euro 10.000, e due soci aventi una quota di partecipazione nella società pari ad un mezzo ciascuno (quindi di valore nominale implicito di euro 5.000 ognuna), possa deliberare di aumentare il proprio capitale sociale di euro 2.000 offrendo in sottoscrizione a tale prezzo una quota di partecipazione nella società pari ad un terzo (quindi di valore nominale implicito di euro 4.000).
Qualora tale aumento (come qualsiasi altro aumento) non sia proporzionalmente e integralmente sottoscritto dai vecchi soci le quote di partecipazione preesistenti si ridurranno nelle dovute proporzioni.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.33 - 1° pubbl. 9/07 - motivato 9/11 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

LEGITTIMITÀ DELLA SOTTOSCRIZIONE ANTICIPATA DEGLI AUMENTI DI CAPITALE.

La sottoscrizione in via preventiva, integrale o in una determinata misura, da parte del socio, di un aumento di capitale programmato ma non ancora formalmente deliberato dalla società, persegue un interesse meritevole di tutela nell’ottica dell’art. 1322 c.c., ossia quella di assicurare a priori il buon esito dell’operazione di aumento.
Il riconoscimento di un titolo di preferenza (diritto di sottoscrizione) non impedisce sotto alcun profilo che, in correlazione all’interesse della società ad avere garantita anticipatamente l’integrale sottoscrizione del previsto aumento di capitale, il socio si vincoli in via preventiva, nei confronti della società stessa, non solo ad esercitare effettivamente il diritto di sottoscrizione a lui spettante ma anche a sottoscrivere la parte di aumento sulla quale non vanti affatto tale diritto, in quanto eccedente la quota proporzionale della partecipazione posseduta: e ciò, si intende, per l’eventualità in cui la predetta parte di aumento non venisse sottoscritta dagli altri soci cui il diritto compete.
In entrambi i casi, si è al cospetto di un obbligo sottoposto a condizione: solo che, nella prima ipotesi - esercizio anticipato del diritto di sottoscrizione - la condizione è semplice, concretandosi nell’approvazione della deliberazione di aumento del capitale entro il termine stabilito o desumibile dalle circostanze; mentre nella seconda - sottoscrizione delle nuove quote sulle quali il socio non vanta il diritto di sottoscrizione - la condizione è complessa sostanziandosi non solo nell’approvazione della delibera, ma anche nel mancato esercizio del diritto di sottoscrizione da parte degli altri soci nel termine all’uopo assegnato.

Normativa: artt. 2481 bis e 1322 c.c. (Massima n. I.G. 34 - 1° pubbl. 9/08 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

RICAPITALIZZAZIONE DELLA SOCIETÀ DA PARTE DEI SOLI SOCI PRESENTI IN ASSEMBLEA

E’ legittima l’operazione di ricapitalizzazione della società da parte dei soli soci presenti in assemblea, laddove la delibera faccia salva la facoltà dei soci assenti di sottoscrivere la propria quota di capitale entro il termine previsto dalla legge a tutela del diritto di sottoscrizione.
Tale operazione, pur formalmente differente, rispecchia fedelmente lo spirito della legge e non compromette in alcun modo i diritti dei soci assenti i quali, nello stesso termine previsto dall’art. 2481 bis c.c., hanno la possibilità di sottoscrivere il capitale sociale in proporzione della partecipazione precedentemente posseduta.
In tal caso il diritto di sottoscrizione, il cui esercizio è suscettibile di rimuovere, pro quota, l’acquisto da parte dei soci originari sottoscrittori dell’intero aumento di capitale, è salvaguardato mediante la previsione dell’esercizio successivo dello stesso.
Ciò che deve ritenersi non consentito è la previsione in sede assembleare di esclusione del diritto di sottoscrizione da parte dei soci assenti.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.35- 1° pubbl. 9/08 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

EFFICACIA DELLE SOTTOSCRIZIONI DI AUMENTI DI CAPITALE, PRIMA DEL TERMINE FINALE DI SOTTOSCRIZIONE

E' legittima la clausola della deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale (salvi gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione medesima, ai sensi dell'art. 2436, comma 5, c.c.) si stabilisca, in caso di aumento scindibile, l'immediata efficacia di ciascuna dichiarazione di sottoscrizione – anche prima del termine finale di sottoscrizione, prima del termine per l'esercizio del diritto di opzione e prima dell'integrale sottoscrizione dell'aumento deliberato - con conseguente attribuzione, al momento stesso della sottoscrizione, delle partecipazioni sottoscritte e della relativa legittimazione all'esercizio dei diritti sociali.
In mancanza di espressa clausola che regoli l'efficacia nel tempo delle sottoscrizioni (nel senso di cui sopra ovvero prevedendo la possibilità di eseguire "per tranches" la delibera di aumento), si deve ritenere che le sottoscrizioni degli aumenti di capitale sociale a pagamento, sia scindibili che inscindibili, producano i loro effetti a decorrere dall'integrale sottoscrizione dell'aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sotto-scritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione.

Normativa: artt. 2439, 2444 e 2481 bis, c.c. (Massima n. 96 pubblicata il 18 maggio 2007 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

EFFICACIA IMMEDIATA DELLE SOTTOSCRIZIONI NEL CASO DI AUMENTO DI CAPITALE SCINDIBILE IN RICOSTITUZIONE DI QUELLO PERSO

Non si ritiene possibile introdurre in una delibera di aumento di capitale scindibile, in ricostituzione di quello perso, la clausola secondo la quale ciascuna sottoscrizione sia immediatamente efficace, prima dunque del termine finale di sottoscrizione (indipendentemente dalla circostanza che in detta delibera sia altresì consentito ai soci presenti di sottoscrivere anticipatamente anche quanto spettante in diritto di sottoscrizione ai soci assenti - vedi orientamento I.G.35).
Se così non fosse si violerebbe il principio secondo il quale, perso il capitale sociale e pendente il termine legale per l’esercizio del diritto di sottoscrizione sulla sua ricostituzione, il socio assente si deve trovare nella condizione di conservare la propria qualità di socio, con tutti i corrispondenti diritti, compreso la pienezza di quello di voto.

Normativa: artt. 2439, 2444 e 2481 bis, c.c. (Massima n. I.G.36 - 1° pubbl. 9/08 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

LEGITTIMITÀ DELLA RICAPITALIZZAZIONE DELLA SOCIETÀ DELIBERATA A MAGGIORANZA E INTEGRALMENTE SOTTOSCRITTA SOLO DA ALCUNI SOCI

In caso di perdita di cui all’art. 2482 ter c.c., la deliberazione di ricostituzione può essere legittimamente adottata a maggioranza e la sottoscrizione del relativo capitale può essere fatta da parte di alcuni soltanto dei soci originari.
Quanto affermato non si pone in contrasto con l’art. 2482 quater c.c., poiché tale norma tutela il socio contro le alterazioni proporzionali scaturenti dalla riduzione del capitale, e non già dall’eventuale successivo aumento dello stesso.
Pertanto, se il socio non eserciterà il diritto di sottoscrizione sull’aumento in ricostituzione, la sua partecipazione subirà inesorabilmente una compressione, anche nella misura dei diritti attribuiti.
I soci dissenzienti sono tutelati dal riconoscimento del diritto di sottoscrizione sulla ricapitalizzazione della società, sicché la perdita della qualità di socio, per il mancato esercizio di detto diritto, è pur sempre imputabile ad una libera scelta.

Normativa: artt. 2482 ter e 2482 quater c.c. (Massima n. I.G.37 - 1° pubbl. 9/08 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

APPLICABILITA’ DELL’ART. 2464, COMMA 3, C.C. ALLE DELIBERE DI AUMENTO DI CAPITALE

E’ da ritenersi che la disposizione contenuta nel comma 3 dell’art. 2464, c.c., la quale prevede che “se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro”, sia volta unicamente a stabilire il principio che, contrariamente a quanto previsto per le società di persone, la scelta delle entità da conferire non spetta al conferente ma deve essere condivisa da tutti i soci, in sede di costituzione, ovvero determinata nella delibera, in sede di aumento di capitale.
E’ pertanto legittimo, nel rispetto del diritto di sottoscrizione (opzione) eventualmente spettante ai soci, deliberare un aumento di capitale in natura anche senza una esplicita previsione in tal senso nell’atto costitutivo/statuto.
E’ peraltro possibile introdurre nello statuto una clausola che escluda o limiti convenzionalmente i conferimenti in natura (vedi orientamento I.A.7).

Normativa: art. 2464 c.c. (Massima n. I.G.43 - 1° pubbl. 9/12 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

CLAUSOLE STATUTARIE CHE LEGITTIMANO L’ADOZIONE DI DELIBERE DI AUMENTI DI CAPITALE IN NATURA A MAGGIORANZA

Gli aumenti di capitale in natura possono essere deliberati a maggioranza anche senza una espressa previsione in tal senso dell’atto costitutivo/statuto (vedi orientamento I.G.43).
Tuttavia, qualora la sottoscrizione dell’aumento di capitale in natura non sia offerta a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni possedute, sarà necessario che l’atto costitutivo contenga la specifica previsione che l’aumento di capitale possa essere offerto direttamente a terzi ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 1, c.c., fermo il diritto di recesso per i soci non consenzienti.
Perché sia integrata l’ipotesi che un aumento di capitale in natura sia offerto in sottoscrizione a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni possedute è necessario che i medesimi abbiano l’effettiva disponibilità dei beni richiesti in conferimento, ovvero che sia loro offerta, in alternativa alla sottoscrizione in natura, la facoltà di sottoscrizione in danaro.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.44 - 1° pubbl. 9/12 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

LEGITTIMITÀ DI UNA DELIBERA DI AUMENTO DI CAPITALE CHE ATTRIBUISCA AI SOTTOSCRITTORI IL DIRITTO DI LIBERARE LE QUOTE SOTTOSCRITTE, ALTERNATIVAMENTE, IN NATURA O IN DANARO

Si ritiene legittima l’adozione di una delibera di aumento di capitale che attribuisca ai sottoscrittori il diritto di liberare le quote sottoscritte alternativamente in natura o in danaro, a loro discrezione.
E’ infatti ben possibile che la società abbia interesse ad aumentare la propria capitalizzazione indipendentemente dalle entità conferite, come accade , ad esempio, nel caso in cui vi sia la necessità di accrescere la capacità di credito nei confronti delle banche o di ricostituire il capitale a seguito di perdite per evitare lo scioglimento.
Un siffatto aumento alternativo potrebbe essere motivato anche dall’esigenza di non costringere i soci che abbiano investito i propri capitali ad un rapido disinvestimento, quando la società potrebbe soddisfare le proprie esigenze finanziare anche con l’apporto di titoli o di altri valori non liquidi.
I suddetti interessi appaiono tutti meritevoli di tutela.
La delibera di aumento alternativo dovrà comunque individuare esattamente i beni in natura richiesti in conferimento, anche se fungibili (ad es. titoli di stato), al fine di consentire la loro corretta valutazione da parte del revisore nella perizia che deve essere allegata al verbale e, di conseguenza, la congruità delle somme di danaro richieste in alternativa.
Non appare, invece, necessario che la delibera evidenzi le ragioni dell’aumento alternativo, posto che un sindacato su tali ragioni sarebbe di merito e dunque sottratto al notaio verbalizzante ed ai terzi in genere.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.45 - 1° pubbl. 9/12 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

DELIBERA DI INTRODUZIONE NELLO STATUTO DELLA CLAUSOLA CHE CONSENTE L’OFFERTA DI SOTTOSCRIZIONE DI AUMENTI DI CAPITALE DIRETTAMENTE A TERZI

Si ritiene che le decisioni dei soci di introduzione nello statuto della clausola che consente di attuare aumenti di capitale mediante offerta di quote di nuova emissione direttamente a terzi (art. 2481-bis, c.c.), richieda il consenso di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale.
La previsione di legge che vieta l’adozione di delibere di aumento di capitale senza riconoscere ai soci il diritto di “opzione” in assenza di una espressa previsione dell’atto costitutivo in tal senso, non avrebbe, infatti, alcun significato normativo se si consentisse alla medesima maggioranza cui competerebbe l’adozione delle delibere vietate di rimuovere il divieto alla loro adozione.

Normativa: art. 2481 bis c.c. (Massima n. I.G.46 - 1° pubbl. 9/12 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie)

AUMENTO ONEROSO DI CAPITALE DI S.P.A. O DI S.R.L. - ASSEGNAZIONE ASIMMETRICA DELLE PARTECIPAZIONI RISPETTO AI CONFERIMENTI - MESSA IN EVIDENZA NEL VERBALE DELLE FASI CONTRATTUALISTICHE DELL'ASSEGNAZIONE – LEGITTIMITÀ.

In sede di esecuzione di un aumento oneroso di capitale di una s.p.a. o di una s. r. l. è possibile l'assegnazione di azioni o quote in misura non proporzionale al valore del conferimento, da perfezionarsi attraverso fasi ben evidenziate.

Normativa: artt. 2438, 2441, 2480 e 2481 bis c.c. (Massima n. 3 pubblicata il 27 maggio 2011 elaborata dalla Commissione Studi societari del Comitato Notarile della Regione Campania)

DIRITTO DI OPZIONE PIU' CHE PROPORZIONALE NELLE S.R.L.

È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta, valevole in tutti i casi di aumento del capitale sociale a pagamento (fatta eccezione per gli aumenti in natura, ove previsti dallo statuto), fermo restando il diritto di recesso, in occasione di ogni decisione di aumento del capitale, ai soci cui spetta un diritto di opzione meno che proporzionale.

Il diritto di opzione più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci.

Normativa: artt. 2481-bis e 2468, comma 3, c.c. (Massima n. 154 pubblicata il 17 maggio 2016 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

DIRITTO ALL'AUMENTO GRATUITO PIU' CHE PROPORZIONALE NELLE S.R.L.

È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci, in deroga all'art. 2481-ter, coma 2, c.c., il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento della propria partecipazione in misura più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta.

Il diritto all'aumento gratuito più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci.

Normativa: artt. 2481-ter e 2468, comma 3, c.c. (Massima n. 155 pubblicata il 17 maggio 2016 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

CONTENUTO DELLA CLAUSOLA CHE CONSENTE ALLA MAGGIORANZA DI ESCLUDERE O LIMITARE IL DIRITTO DI OPZIONE NELLE S.R.L.

La clausola statutaria prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all'assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, può avere ad oggetto tutte le ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione (salvo il caso di cui all'art. 2482-ter c.c.), e segnatamente i casi di: (i) offerta di nuove partecipazioni a terzi; (ii) offerta di nuove partecipazioni solo ad alcuni soci o a tutti i soci ma in misura non proporzionale; (iii) offerta di nuove partecipazioni a fronte di conferimenti diversi dal denaro.

In mancanza della clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., la deliberazione di un aumento di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro - e come tale limitativa del diritto di opzione, salvi i rari casi in cui l'oggetto del conferimento sia costituito da beni nella disponibilità di tutti i soci - richiede pertanto il consenso unanime dei soci.

Fermi restando i principi generali di esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza, la clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., può attribuire il potere di escludere o limitare il diritto di opzione alla maggioranza dei soci in via discrezionale, senza la necessaria verifica di un'oggettiva esigenza della società e senza l'obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l'emissione delle partecipazioni di nuova emissione. Essa, d'altro canto, può circoscrivere tale potere ad alcuni casi particolari e può altresì prevedere tutele ulteriori a favore dei soci di minoranza, anche mediante rinvio alla disciplina dettata in tema di s.p.a.

Normativa: art. 2481-bis, c.c. (Massima n. 156 pubblicata il 17 maggio 2016 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

CIRCOLAZIONE DEL DIRITTO DI OPZIONE E DISCIPLINA DELLA PRELAZIONE DELL'INOPTATO NELLE S.R.L.

In mancanza di apposita clausola statutaria o di espressa disposizione della deliberazione di aumento del capitale sociale, nelle s.r.l. la parte di aumento di capitale non sottoscritta dai soci nell'esercizio del diritto di opzione di cui all'art. 2481-bis, comma 1, c.c., non può essere sottoscritta né da altri soci né da terzi.

Prima della scadenza del termine per l'esercizio del diritto di opzione, il medesimo può essere alienato a qualsiasi titolo ai soci e/o a terzi, nel rispetto degli eventuali limiti stabiliti dallo statuto per il suo trasferimento ovvero, in mancanza di clausole limitative espressamente riferite al trasferimento dei diritti di opzione, nel rispetto degli eventuali limiti stabiliti dallo statuto per il trasferimento delle partecipazioni sociali e comunque nel rispetto di quanto eventualmente stabilito dalla deliberazione di aumento del capitale sociale.

La deliberazione di aumento di capitale può consentire che la parte di aumento di capitale non sottoscritta dai soci nell'esercizio del diritto di opzione di cui all'art. 2481-bis, comma 1, c.c., possa essere sottoscritta da altri soci e/o da terzi, con facoltà di disciplinarne le modalità, i termini, il prezzo (eventualmente difforme da quello fissato per la sottoscrizione nell'esercizio del diritto di opzione), nonché la sussistenza o meno del diritto di prelazione dei soci sulla parte inoptata ed i relativi termini.

Normativa: artt. 2357-ter, 2424 e 2424-bis c.c. (Massima n. 157 pubblicata il 17 maggio 2016 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

INTRODUZIONE DELLA CLAUSOLA CHE CONSENTE ALLA MAGGIORANZA DI ESCLUDERE O LIMITARE IL DIRITTO DI OPZIONE NELLE S.R.L.

L'introduzione della clausola statutaria prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all'assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non richiede il consenso di tutti i soci, potendo essere assunta con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, salvo che lo statuto non preveda espressamente, per l'introduzione della clausola medesima, un quorum rafforzato o l'unanimità dei consensi.

L'introduzione della clausola anzidetta non attribuisce il diritto di recesso ai soci che non vi hanno acconsentito, fermo restando il diritto di recesso, al momento di ciascuna successiva deliberazione di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, a favore dei soci che non acconsentono alla deliberazione medesima.

Normativa: artt. 2481-bis, comma 1, e 2479-bis, comma 3, c.c. (Massima n. 158 pubblicata il 17 maggio 2016 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

DELIBERAZIONE DI AUMENTO GRATUITO NON PROPORZIONALE NELLA S.R.L.

È legittima, pur in assenza di un'apposita clausola statutaria in tal senso, la deliberazione di aumento gratuito del capitale sociale con assegnazione delle partecipazioni ai soci in misura non proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute.

In tal caso la deliberazione deve essere adottata con il voto favorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali alle quote già possedute, fermi restando i limiti eventualmente derivanti dalla presenza di clausole statutarie in tema di circolazione delle quote.

Normativa: art. 2481-ter, c.c.(Massima n. 159 pubblicata il 17 maggio 2016 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

AUMENTO DI CAPITALE NEL CONCORDATO PREVENTIVO A SEGUITO DEL D.L. N. 83/2015

1) In caso di proposta di concordato preventivo presentata dai creditori, qualora il patrimonio netto risulti perduto, l’aumento di capitale con esclusione del diritto d’opzione previsto dalla medesima proposta può essere preceduto da un azzeramento del capitale sociale.
2) Anche la proposta di concordato presentata dalla società debitrice può prevedere un aumento di capitale con esclusione del diritto d’opzione a favore dei creditori o di terzi non soci (eventualmente preceduto da un azzeramento del capitale sociale qualora il patrimonio netto risulti perduto).
3) Qualora la proposta di concordato presentata dalla società debitrice preveda un aumento di capitale, con o senza esclusione del diritto d’opzione, a seguito dell’omologazione l’aumento, in caso di sua mancata approvazione da parte del- l’assemblea, può essere attuato senza il voto dei soci, ai sensi dell’art. 185 comma 6 l. fall.

Normativa: Artt. 2438, 2481, c.c.; D.L. 83/2015 (Massima n. 58 pubblicata il 23 gennaio 2017 elaborata dal Consiglio Notarile di Firenze)

EMISSIONE DI AZIONI E CONVERSIONE IN AZIONI, SENZA AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE (ARTT.2438, 2439, 2440, 2441 E 2420-BIS, COMMA 2, C.C.)

In presenza di azioni senza indicazione del valore nominale, ai sensi dell'art. 2346, comma 3, c.c., l'insussistenza di una necessaria relazione tra la modifica del numero delle azioni (tanto in aumento quanto in riduzione) e l'importo della variazione del capitale sociale rende legittime le deliberazioni di modifica dello statuto in virtù delle quali vengono emesse nuove azioni senza corrispondente aumento del capitale sociale, ferma restando l'applicazione della disciplina dell'operazione di volta in volta realizzata.

Ciò vale in particolare per le ipotesi di seguito esposte.

1. Emissione di nuove azioni a pagamento: si ritiene legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente ad oggetto l'emissione di nuove azioni, a pagamento, senza alcun corrispondente aumento del capitale sociale - nel rispetto della disciplina degli artt. 2438, 2439, 2440 e 2441, nonché dell'art. 2443 c.c., in caso di delega - con conseguente imputazione dell'intero prezzo di emissione, in relazione a tutte le azioni sottoscritte, a riserva sovrapprezzo.
2. Conversione in azioni di nuova emissione: si ritiene legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente ad oggetto la conversione di obbligazioni convertibili o di altri strumenti finanziari convertibili (ivi compresi quelli di cui agli artt. 2411, comma 3, c.c., e 2346, comma 6, c.c.) in azioni di nuova emissione, senza alcun corrispondente aumento del capitale sociale della società emittente. In tali circostanze, se sussiste obbligo di rimborso, l'intero ammontare del debito gravante sulla società emittente a fronte dell'emissione delle obbligazioni o degli strumenti finanziari partecipativi è imputato a riserva sovrapprezzo; se invece si tratta di strumenti finanziari partecipativi senza obbligo di rimborso, la conversione non è subordinata alla sussistenza, al momento della conversione, della riserva iscritta a fronte dell'apporto effettuato dai sottoscrittori degli strumenti finanziari partecipativi.
3. c) Emissione di nuove azioni a titolo gratuito: si ritiene altresì legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente ad oggetto l'emissione di nuove azioni, senza aumento di capitale e senza nuovi conferimenti, al fine di dare esecuzione all'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro dipendenti delle società o di società controllate, ai sensi e nei limiti dell'art. 2349, comma 1, c.c., qualora lo statuto preveda in via generale la facoltà dell'assemblea di assegnare utili ai dipendenti.

Normativa: artt.2438, 2439, 2440, 2441 e 2420-bis, comma 2, c.c.)
(Massima n. 169 pubblicata il 7 novembre 2017 dal Consiglio Notarile di Milano) 

AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE CON EARN OUT E BONUS SHARES (ARTT. 2346, 2440, 2343 E 2343-TER C.C.)

In caso di aumento di capitale con conferimenti in natura è legittimo prevedere l'emissione, con efficacia in un momento successivo alla sottoscrizione dell'aumento, di un numero di azioni ulteriori rispetto a quelle emesse nel momento della sottoscrizione, al verificarsi di condizioni inerenti l'oggetto del conferimento, quali ad esempio il raggiungimento di determinati risultati economici dell'azienda conferita o della società le cui partecipazioni sono state conferite (così realizzando un effetto analogo al c.d. «earn out» dei contratti di compravendita di aziende o partecipazioni). Siffatta pattuizione, in presenza di azioni con valore nominale, comporta una successiva e ulteriore variazione del capitale sociale, ed è pertanto subordinata alla circostanza che la relazione di stima ai sensi dell'art. 2343 c.c. (o ai sensi dell'art. 2343-ter c.c.) attesti che il valore di quanto conferito sia almeno pari all'ammontare dell'aumento di capitale comprendente anche l'importo dell'earn out. Diversamente, qualora la società abbia azioni prive di indicazione del valore nominale, la deliberazione che prevedesse la successiva (ed eventuale) emissione di nuove azioni a favore del sottoscrittore potrebbe disporre la sola variazione del numero di azioni di compendio dell'aumento di capitale, mantenendo fermo l'importo dell'aumento di capitale (con conseguente riduzione della parità contabile delle azioni precedentemente emesse), senza necessità della ulteriore «copertura» da parte della relazione di stima.

È altresì legittimo che in caso di aumento di capitale in denaro la deliberazione di aumento preveda l'emissione, con efficacia in un momento successivo alla sottoscrizione dell'aumento, di un numero di azioni ulteriori rispetto a quelle emesse nel momento della sottoscrizione, al verificarsi di condizioni «soggettive» inerenti ciascun sottoscrittore, quali ad esempio la mancata alienazione delle azioni sottoscritte per un determinato periodo di tempo (dando così luogo all'emissione delle c.d. «bonus shares», talvolta previste per premiare la «fedeltà» dei nuovi azionisti nel periodo successivo a un aumento di capitale).

In tal caso, in mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, la deliberazione di aumento può limitarsi a prevedere l'incremento del numero di azioni emesse a fronte del medesimo conferimento in denaro, senza alcuna modifica dell'importo dell'aumento, bensì con conseguente riduzione della parità contabile delle azioni precedentemente emesse. Diversamente, qualora la società avesse azioni con indicazione del valore nominale, l'emissione delle bonus shares comporterebbe una ulteriore variazione dell'importo dell'aumento che dovrebbe pertanto essere «coperto» da quanto versato dai sottoscrittori in sede di liberazione delle azioni iniziali (dovendosi infatti imputare a capitale, al momento dell'emissione delle bonus shares, una corrispondente parte della riserva vincolata creatasi con l'aumento stesso).

In ciascuno dei casi succitati, la relazione degli amministratori e il parere di congruità del collegio sindacale (o della società di revisione) previsti dall'art. 2441, comma 6, c.c. - ove non rinunciati dall'unanimità dei soci - devono riferirsi al numero massimo delle azioni oggetto di emissione, comprensivo quindi di quelle da assegnare a titolo di earn out o di bonus shares.

Normativa: (artt. 2346, 2440, 2343 e 2343-ter c.c.)
(Massima n. 170 pubblicata il 7 novembre 2017 dal Consiglio Notarile di Milano)