Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 18 luglio 2024)

 

Società a responsabilità limitata semplificata. Acquisto della partecipazione sociale da parte di soggetti diversi dalle persone fisiche (art. 2463 bis c.c.)

 

La titolarità delle quote di partecipazione ad una s.r.l. semplificata può intestarsi, a mezzo circolazione durante societate, su enti; in tal caso, la società perde la qualifica di “semplificata” e diventa soggetta all’applicazione esclusiva ed integrale della disciplina della s.r.l., c.d. a capitale esiguo o non, ciò dipendendo dal quantum di capitale sociale destinato. 

In assenza di una previa o contestuale modifica in s.r.l., c.d. a capitale esiguo o non, l’atto di trasferimento di quota di partecipazione ad una s.r.l. semplificata a favore di un ente risulta valido, ma produce effetti immediati solo tra le parti e non nei confronti dei terzi. Tale trasferimento, effettuato senza la previa o contestuale modifica societaria, può avere eccezionalmente una rilevanza non solo tra le parti ma anche verso la società, ove lo stesso venga comunque iscritto al Registro delle Imprese; in questo caso alla delibera di recepimento formale della intervenuta modifica societaria sarà legittimato ad intervenire e votare il rappresentante dell’ente cessionario.  

 

MOTIVAZIONE

L’art. 2463 bis, comma 1, c.c. dispone che «la società a responsabilità limitata semplificata può essere costituita con contratto o atto unilaterale da persone fisiche».

Il legislatore non ha affrontato il problema dell’“ingresso” in una società a responsabilità limitata semplificata, posteriore alla sua costituzione, di persone giuridiche o comunque di enti. 

Concentriamo la nostra analisi sulla fattispecie che può presentarsi con maggiore frequenza, costituita dall’ingresso di un ente in una s.r.l.s., post costituzione.

È stata abrogata nel 2013 la disposizione del testo originario del comma 4 dell’art. 2463 bis c.c. che recitava: «è fatto divieto di cessione delle quote a soci non aventi i requisiti di età di cui al primo comma e l’eventuale atto è conseguentemente nullo». La norma originaria, risalente al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modifiche dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, prevedeva che la s.r.l.s. potesse essere costituita solo da persone fisiche che non avessero compiuto i 35 anni di età. Ora tale abrogazione sembrerebbe prima facie deporre per l’attuale trasferibilità (non rileva se la cessione è a titolo oneroso o gratuito) a chiunque delle quote di partecipazione di s.r.l.s., dopo la sua costituzione.     

La fattispecie risulta però più complessa di ciò che sembra.

Le alternative che in linea astratta si potrebbero porre sono sostanzialmente le seguenti: A) ritenere durante societate il trasferimento di quote di partecipazione di s.r.l.s. ad enti sempre valido, efficace e dunque ricevibile dal notaio; B) ritenere detto trasferimento sempre invalido ed inefficace ed in particolare nullo; C) ritenere il trasferimento in esame valido e dunque ricevibile dal notaio ma come un trasferimento che (diventa ex lege) di quota di partecipazione di s.r.l. c.d. a capitale esiguo (già definite in passato e cioè prima della legge 9 agosto 2013, n. 99, società “a capitale ridotto”) o non (qualora vi fosse, contestualmente alla cessione, un aumento di capitale ad euro 10.000,00 o più).

Non è un caso che, con il parere del 15 febbraio 2016 prot. n. 39.365, il Mi.S.E. (a seguito di un quesito formulato dalla Camera di Commercio di Ancona) sia stato espressamente investito della questione, pervenendo ad una soluzione che, in modo sibillino, ha ritenuto da un lato legittimo tale trasferimento, “in quanto il divieto contenuto nel comma 1 dell’art. 2463 bis c.c., riguarda la sola fase di costituzione della società”, ma al contempo ha poi sostanzialmente affermato che si perdono le caratteristiche di società a responsabilità limitata semplificata, assumendosi quelle di società a responsabilità limitata c.d. a capitale esiguo.

Il tema della partecipazione, post costituzione, di enti (associazioni, società, consorzi, ecc.) ad una s.r.l.s. si può presentare non solo nel caso di trasferimento (del diritto di proprietà o di nuda proprietà o anche di taluni altri diritti reali parziari compatibili con la partecipazione sociale) di quote di partecipazione, ma anche in altre operazioni cc.dd. di mercato primario o straordinarie.

Si pensi ad esempio al caso di un aumento di capitale, nei limiti concessi dalla soglia massima inferiore ad euro 10.000,00, che consenta la collocazione dell’inoptato presso terzi ai sensi dell’art. 2481 bis, co. 1, c.c.: la collocazione dell’inoptato in favore di terzi permette infatti, al pari della circolazione con operazione c.d. di mercato secondario, l’ingresso in società di nuovi soci che potrebbero non possedere i requisiti soggettivi previsti dalla legge. Un altro esempio è costituito dall’esito di operazioni straordinarie (ad esempio di fusioni, scissioni, ecc.) che “sfocino” in s.r.l.s. partecipate proprio da enti, sempre che si ritenga lecita quest’ultima forma societaria quale approdo finale dell’operazione [così ad esempio, Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 132 del 5 marzo 2013, Modificazioni statutarie e "trasformazione" di s.r.l. semplificata e s.r.l. a capitale ridotto (art. 2463-bis c.c. e art. 44 d.l. 83/2012); contra Tassinari, “Ne sexies in idem”: la ricerca del legislatore italiano di semplificare la costituzione delle srl., in Soc. contr., 9/2013, p. 21]. 

La questione si pone pertanto per ogni ipotesi da cui consegua volontariamente l’attribuzione di una quota di partecipazione di s.r.l.s. in favore di una persona giuridica e/o in generale di un ente.   

Ebbene anticipiamo subito che non pare tuttora legittimo l’“accesso” di soggetti diversi dalle persone fisiche ad una società a responsabilità limitata semplificata: a fortiori se successivo alla costituzione [contra, però, SPOLIDORO, Unica società a responsabilità limitata da tre soldi (o da un euro?), in Riv. soc., 2013, p. 1097 e p. 1109]; tuttavia l’eventuale trasferimento della quota in parola all’ente resta, come vedremo, valido ed efficace fin da subito tra le parti (seppure da considerare, per le ragioni dette, come di quota di s.r.l. a capitale marginale).

La tesi della nullità di tale trasferimento poteva essere sostenuta in passato, in base all’applicazione analogica della norma che statuiva tale sanzione per il trasferimento ad un soggetto avente età anagrafica superiore a quella consentita, ma oggi, dopo l’abrogazione di detta norma, di certo non può più essere condivisa.

L’opinione di chi scrive è dunque a favore della tesi in precedenza indicata sub C): il trasferimento di quota di partecipazione di s.r.l.s. ad un ente è valido e ricevibile dal notaio ma si “converte” (o meglio si “qualifica” tramite l’attività interpretativa di individuazione dell’esatta natura giuridica dell’atto) in un trasferimento di quota di partecipazione di s.r.l. c.d. a capitale esiguo o non, sulla base del quantum di capitale sociale destinato.

Depone in tale senso la ratio della normativa che ha introdotto le s.r.l.s., la quale, concedendo in via eccezionale una serie di agevolazioni sul piano fiscale ed amministrativo e prevedendo sempre in via straordinaria la gratuità della prestazione professionale del notaio, ha inteso favorire inizialmente l’accesso all’attività imprenditoriale dei giovani (quando in origine esisteva il limite anagrafico dei 35 anni per potervi partecipare) e poi delle altre fasce di persone per così dire socialmente deboli. Si è avuto sostanzialmente di mira un favor per l’imprenditoria cosiddetta di primo livello (cfr. BARTOLACELLI, L’insostenibile leggerezza dell’s.r.l.s., relazione al Convegno annuale dell’associazione italiana dei professori universitari di diritto commerciale Orizzonti del diritto commerciale, tema L’impresa e il diritto commerciale: innovazione, creazione di valore, salvaguardia del valore nella crisi, svoltosi a Roma, 21-22 febbraio 2014): quella che non gode già delle agevolazioni della responsabilità limitata tipiche delle società di capitali. L’idea di fondo era infatti che il beneficio della responsabilità limitata producesse generalmente effetti positivi sul sistema economico e produttivo nel suo complesso e così giustificasse il progressivo snellimento degli oneri della procedura costitutiva di questo tipo di società. Essendo questa la ratio indubbia della normativa che ha introdotto le s.r.l.s. con le note agevolazioni (semplificazioni amministrative, esenzioni fiscali e gratuità della prestazione notarile) nel nostro sistema giuridico, la stessa non può che essere interpretata in senso restrittivo, giacché norma eccezionale, non estensibile a fattispecie diverse rispetto a quella a cui si riferisce.

Va quindi ribadito che il trasferimento della quota di partecipazione di s.r.l.s. a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche non è tuttora consentito sic et simpliciter. D’altra parte, in caso contrario verrebbe frustrata la stessa previsione della costituzione iniziale necessariamente riservata a favore di persone fisiche, consentendosi così la pratica elusiva di costituire dapprima la società a responsabilità limitata semplificata, tramite ad esempio uno o più prestanomi persone fisiche, per poi trasferire immediatamente dopo le partecipazioni sociali della stessa a soggetti non autorizzati nella fase costitutiva. Il che rappresenterebbe per chi volesse aggirare la normativa de qua un indubbio vantaggio economico dato dal minore costo del trasferimento di partecipazione sociali notarile (costo che sarebbe ancor più contenuto, ove il trasferimento fosse ricevuto non dal notaio ma sottoscritto con firma digitale tramite intermediari abilitati alla presentazione in camera di commercio, come ad esempio un commercialista), seppur sommato alle spese di costituzione della s.r.l.s., rispetto al costo della costituzione ab initio di una s.r.l. In altri termini costituire fraudolentemente una s.r.l.s. e subito dopo effettuare un trasferimento di partecipazione sociale in favore di un ente, tramite per esempio un commercialista abilitato, costerebbe sempre meno che costituire da subito “a prezzo pieno” una s.r.l. c.d. a capitale esiguo o anche una s.r.l. ordinaria con capitale sociale minimo di 10.000,00 euro. La pratica elusiva potrebbe essere condotta all’estremo, se il trasferimento della partecipazione venisse per ipotesi effettuato, subito dopo l’atto costitutivo della s.r.l.s., ma ancor prima dell’iscrizione di quest’ultimo nel competente Registro delle imprese.  

L’intento normativo di circoscrivere le agevolazioni e le semplificazioni previste dalla legge a determinati soggetti ed in una determinata fase, quella costitutiva, dell’impresa in sviluppo sarebbe, come detto, facilmente aggirato, mediante successivi atti diretti volontariamente a determinare l’ingresso in società di soggetti “non agevolabili”.

Il poter essere soci di s.r.l.s. per le sole persone fisiche, anche ove fosse ritenuto retaggio della prima formulazione della norma premiale per gli infra-trentacinquenni (requisito che naturalmente non poteva essere posseduto da soggetti non persone fisiche), resta, per quanto sopra evidenziato, tuttora sensato ed attuale anche dopo l’abrogazione del requisito dell’età anagrafica, altrimenti venendosi a snaturare la detta ratio e la peculiarità della s.r.l.s. La conclusione, cui si è pervenuti per il trasferimento, va estesa agli aumenti di capitale ed alle operazioni straordinarie, indicati in precedenza, nonché sostanzialmente ad ogni altro atto volontario che consenta ad un soggetto sprovvisto dei requisiti soggettivi (di persona fisica) di divenire socio di una s.r.l.s.

La soluzione non muta neppure per la s.r.l.s. costituita on line in base alla recente normativa (art. 2 comma 3 del decreto legislativo dell’8 novembre 2021, n. 183, che è stato reso attuativo dal decreto del Ministero dello sviluppo economico del 26 luglio 2022, n. 155, in vigore dal 5 novembre 2022). Anche in tale ipotesi la costituzione è sempre espressamente riservata alle sole persone fisiche e, pur cambiando, seppure parzialmente, il modello uniforme ministeriale rispetto a quello previsto per la costituzione per atto pubblico notarile analogico, non prevedendosi più la gratuità assoluta della prestazione notarile, restano comunque le agevolazioni fiscali e quindi la necessità di interpretare la normativa in senso restrittivo, poiché eccezionale (sul tema, BOGGIALI, La costituzione on line di S.r.l. e S.r.l.s. con modello standard, in Focus e Novità normative del CNN del 16 dicembre 2022).

Quanto sostenuto non equivale però ad affermare che esista un divieto assoluto per il notaio di ricevere atti di trasferimento di partecipazioni di s.r.l.s. a favore di società e/o altri enti (né similmente di ricevere operazioni di aumento di capitale oppure straordinarie che conducano al medesimo risultato finale): il trasferimento in parola non può essere di certo ritenuto nullo, visto che la sanzione della nullità è un rimedio straordinario, a maggior ragione dopo l’abrogazione dell’ex quarto comma dell’art. 2463 bis c.c. e considerata altresì l’assenza di disposizioni imperative rispetto alle quali possa dimostrarsi la contrarietà dell’atto. Significa piuttosto che l’accesso a detta società da parte di soggetti che non siano persone fisiche comporterà automaticamente la “trasformazione” (da intendersi naturalmente in senso atecnico, non trattandosi della trasformazione di cui agli artt. 2498 e ss. c.c.) ex lege della s.r.l.s. in società a responsabilità limitata c.d. a capitale esiguo o marginale (salvo naturalmente un contestuale aumento, a titolo gratuito od a pagamento, del capitale ad un minimo di euro 10.000,00). In tal modo, anche in conformità al principio di interpretazione conservativa del negozio giuridico, andrà opportunamente apprezzata la cessione de qua.

Preventivamente o quanto meno contestualmente al trasferimento della quota di partecipazione si dovrà recepire la correlativa “modifica” societaria da s.r.l.s. a s.r.l. c.d. a capitale esiguo, con mutamento della denominazione sociale mediante l’eliminazione dell’aggettivo “semplificata” (e/o dell’eventuale acronimo “S.R.L.S.”) ed inserimento della disciplina statutaria in tema appunto di s.r.l. c.d. a capitale esiguo (salva naturalmente la contemporanea delibera di aumento del capitale sociale a 10.000 euro oppure ad una cifra superiore a detto importo).

Da un punto di vista logico, se non cronologico, il suggerimento è dunque di seguire sempre la via maestra del preventivo (o almeno contestuale) adeguamento societario in s.r.l. rispetto al trasferimento della partecipazione sociale di s.r.l.s. ad un ente.

In caso contrario (mancata modifica societaria preventiva o contestuale al trasferimento), la cessione di quota di s.r.l.s. comunque resterà, come detto, valida, venendo automaticamente qualificata ex lege quale cessione di partecipazione di s.r.l. a capitale esiguo. L’atto sarà efficace immediatamente tra le parti della cessione, in attesa che venga recepita e pubblicizzata al Registro imprese la citata modifica in s.r.l. c.d. a capitale esiguo.

Del resto, la s.r.l.s. e la s.r.l. c.d. a capitale esiguo costituiscono pur sempre di varianti disciplinari del medesimo tipo societario (in termine di variante disciplinare della s.r.l., con particolare riferimento alla s.r.l.s., già ONZA, L’”accesso” alla società per azioni e alla società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2020, p. 728). Per effetto della cessione di quota si verrebbe a creare sostanzialmente una situazione non molto dissimile a quella che si realizza (anche lì tramite cessione/i di quota) ad esempio in caso di passaggio da s.r.l. unipersonale a s.r.l. pluripersonale o viceversa.

Che si tratti sicuramente di varianti del medesimo tipo deriva in primo luogo dalla collocazione dell’art. 2463 bis c.c. all’interno del capo VII del Titolo V del Libro V del Codice civile e cioè tra le disposizioni inerenti alla disciplina della società a responsabilità limitata ed in secondo luogo dalla struttura tipica della s.r.l.s. che comprende tutti gli elementi generali caratterizzanti la disciplina della s.r.l. e su tutti la centralità del socio (parte della dottrina predilige parlare di “sottotipo”, al posto del “variante disciplinare” del medesimo tipo: per tutti, CAGNASSO, La s.r.l: un tipo societario “senza qualità”?, in Nuovo dir. soc., 2013, 5, p. 18; M. CIAN, Il tipo s.r.l.?, in Nuove leggi civ. comm., 2021, p. 304 ss.). Depone in tale senso il richiamo, nell’ultimo comma dell’art. 2463 bis c.c., proprio alla disciplina della s.r.l. in quanto compatibile. Del resto, ove non si fosse trattato di varianti dello stesso tipo ma di tipi sociali autonomi, ogni modifica da s.r.l.s. a s.r.l. ordinaria avrebbe dovuto inquadrarsi quale trasformazione in senso tecnico e conseguentemente sarebbe stata assoggettata alla relativa disciplina: il che viene negato dalla dottrina dominante (cfr. Massima n. 132 del 5 marzo 2013 del Consiglio Notarile di Milano, cit.; Orientamento R.A.4, settembre 2012, del Comitato Triveneto dei Notai).

Tornando all’ipotesi del trasferimento di partecipazioni sociale di s.r.l.s. ad un ente effettuata senza una previa (o contestuale) modifica societaria, pur restando valida ed efficace tra le parti, determinerà a carico dell’organo amministrativo il dovere di convocare tempestivamente l’assemblea per l’adeguamento/modifica dell’atto costitutivo originario, inserendo la denominazione corretta di s.r.l. anziché di s.r.l.s. e la normativa in genere tipica della s.r.l. a capitale esiguo (in sostanza la previsione di uno “statuto” che è inesistente nella s.r.l.s.).

Inoltre, da un punto di vista professionale le parti del trasferimento andranno naturalmente rese edotte dal notaio (rogante l’atto o autenticante le firme), pena l’eventuale responsabilità professionale di quest’ultimo che, non procedendosi, prima del trasferimento o almeno contestualmente allo stesso, alla modifica in s.r.l. c.d. a capitale esiguo o non, il trasferimento sarà inizialmente efficace soltanto tra le stesse.

Per i terzi è importante conoscere se la società, con cui si rapportino, è una s.r.l.s. o una s.r.l. c.d. a capitale esiguo (oppure una s.r.l. ordinaria): ferma la valenza della pubblicità dichiarativa del trasferimento nel Registro delle imprese (di cui all’art. 2470 c.c.), l’art. 2463 bis, comma 3, c.c., impone di pubblicizzare negli atti e nella corrispondenza l’indicazione nella denominazione dell’aggettivo “semplificata”, nonché la diffusione dei dati essenziali della società anche tramite lo spazio elettronico destinato alla comunicazione e collegato con la rete telematica ad accesso pubblico.

Se la citata modifica societaria non venisse effettuata prima o recepita contestualmente al trasferimento de quo, il competente Registro delle imprese potrebbe rifiutarne l’iscrizione (impedendone così l’efficacia verso i terzi, arg. ex art. 2470, comma 3, c.c.); se invece il trasferimento per ipotesi fosse erroneamente iscritto, potrebbe procedere alla cancellazione d’ufficio. In entrambi i casi è comunque indubbio che l’atto di trasferimento di quota di s.r.l.s. sia valido come di quota di s.r.l. c.d. a capitale esiguo e sia efficace subito tra le parti.

D’altra parte, dopo la fase della costituzione della s.r.l.s., il confine tra quest’ultima e la s.r.l. c.d. a capitale esiguo diventa molto labile: salvo il nomen, l’unica differenza sarebbe data dalla possibilità, per la seconda variante disciplinare di società, di avere un vero atto costitutivo/statuto anziché quello “fantasma” della prima variante, di cui al modello uniforme ministeriale. Peraltro ciò sembra anche confermato dal fatto che il Legislatore nell’abrogare la s.r.l. a capitale ridotto, abbia riqualificato le società già esistenti che avevano adottato questo particolare assetto proprio come s.r.l. semplificate (cfr. art. 9, comma 15, del D.L. n. 76/2013).   

La conclusione, cui si è pervenuti, sembra valere nell’ipotesi di circolazione della quota da parte dell’unico socio di s.r.l.s. o da parte di tutti i soci della stessa a favore di un ente: l’atto di trasferimento effettuato dal socio è valido come trasferimento di partecipazione sociale di s.r.l. c.d. a capitale esiguo ed efficace immediatamente tra le parti ma inefficace, fino all’iscrizione della modifica/adeguamento al registro delle imprese (che sbloccherebbe peraltro anche l’iscrizione del trasferimento), nei confronti dei terzi in genere.

Ci si potrebbe chiedere se le cose mutino nel caso in cui, in assenza di formale modifica in s.r.l. c.d. a capitale esiguo, il trasferimento in parola venga effettuato soltanto da un socio o per ipotesi da qualche socio, ma non dall’unico né dall’intera compagine sociale. In questo caso il trasferimento potrebbe esplicare effetti immediati, oltre che tra le parti della cessione, anche verso gli altri soci?

Si potrebbe eccepire che il trasferimento di partecipazione sociale di s.r.l.s. di un socio pregiudichi l’eventuale altro e/o altri soci della medesima società, i quali siano rimasti inerti, non avendo effettuato alcun trasferimento. Questi ultimi soci (gli inerti) subirebbero di fatto la citata modifica ex lege in s.r.l. c.d. a capitale esiguo determinata dal trasferimento di quota di partecipazione altrui. Sì potrebbe sostenere, in vero, che quel trasferimento, provocando un mutamento di “variante” di s.r.l. legittimi il diritto di recesso in capo agli altri soci, considerando: (i) che costoro non hanno concorso a quel mutamento; e (ii) che tale mutamento si apprezzi siccome “cambiamento del tipo”, in grado di attivare il recesso secondo l’art. 2473, comma 1, c.c., assegnando alla parola “tipo” il significato di assetto pattizio voluto dalle parti, quello di s.r.l.s., e poi mutato in altro, e diverso, assetto pattizio, quello della s.r.l. ordinaria (c.d. a capitale esiguo o non), a cagione di un comportamento del socio trasferente.  

In contrario si potrebbe replicare che, trattandosi di una mera variante del medesimo tipo societario, non vi sarebbe alcun nocumento per gli altri soci (rimasti inerti) ed anzi che sarebbe ipotizzabile un miglioramento della loro situazione (si pensi, ad esempio, alla possibilità di adottare uno statuto plasmato sulle particolari esigenze dei soci, al posto del modello uniforme ministeriale di atto costitutivo, ecc.). Tanto più se si aderisse alla tesi che appare prevalente in dottrina (cfr., per tutti, FERRI Jr, La società a responsabilità limitata semplificata e la società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata, in Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, a cura di M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera, A. Sciarrone Alibrandi, Torino, 2014, p. 1746; IBBA, Il nuovo diritto societario tra crisi e ripresa (diritto societario quo vadis?), in Riv. soc., 2016, pp. 1049, nota 105; MARASÀ, Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative prima e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del DL n. 76/2013, in Società, 2013, pp. 1092; TRONCI, La riserva legale a formazione accelerata: problemi vecchi e nuovi, in Riv. soc., 2014, pp. 194 ss.), secondo cui l’obbligo di formazione accelerata della riserva legale di cui all’art. 2463, ultimo comma, c.c., dettato per le s.r.l. a capitale esiguo, si applica di default anche alle s.r.l.s. In quest’ultimo senso si è sottolineato come le norme dettate in materia di s.r.l., ed a maggior ragione in tema di s.r.l. a capitale inferiore a 10.000 euro, sono generalmente tollerabili dalle s.r.l.s. e dunque a queste applicabili, stante il rinvio dell’ultimo comma dell’art. 2643 bis c.c. (anche il Consiglio Nazionale del Notariato, con lo Studio n. 892/2013, ha ritenuto estensibile alle S.r.l. semplificate la speciale disciplina prevista per le s.r.l. c.d. a capitale esiguo). Del resto, la soluzione opposta comporterebbe una disparità di trattamento fra i creditori sociali delle s.r.l. c.d. a capitale esiguo o non, i quali beneficerebbero dell’applicazione della norma in commento ed i creditori sociali delle s.r.l.s., che invece non se ne potrebbero avvantaggiare.

Peraltro se anche si ritenesse non estensibile il meccanismo di formazione della riserva legale accelerata per la s.r.l.s. (per l’inapplicabilità, BUSANI, La nuova società a responsabilità limitata semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, in Società, 2013, p. 1082; MAGLIULO, Le operazioni straordinarie nelle nuove fattispecie codicistiche di s.r.l., reperibile all’indirizzo:https://elibrary.fondazionenotariato.it/articolo.asp?art=42/4209&mn=39; similmente MARTINO, Interrogativi in tema di patrimonializzazione delle s.r.l., con particolare riferimento alle s.r.l. semplificate, in Riv. not., 2022, pp. 353-354.), in quanto modello a carattere “promozionale”, l’eventuale svantaggio, in termini di minori utili distribuibili ai soci a causa dell’obbligo di formazione accelerata di tale riserva, potrebbe essere controbilanciato dall’utilizzo di uno “statuto” più articolato ed adeguato alle esigenze di una società ormai radicata nel mercato, nonchè da una maggiore stabilità finanziaria di quest’ultima.    

Ciò riferito, coerenza e prudenza impongono di ritenere che, qualora non si raggiunga un accordo tra tutti i soci per il formale adeguamento della società (che recepisca la modifica ex lege in s.r.l. c.d. a capitale esiguo), frutto del trasferimento di quota effettuata da un solo componente della compagine, l’atto traslativo resti comunque valido, ma efficace ab initio soltanto tra le parti della cessione e giammai nei confronti degli altri soci.

La conclusione pertanto è la medesima cui si è già pervenuti relativamente al caso del trasferimento di quota effettuata dall’unico socio o dall’intera compagine della s.r.l.s. ad uno o più enti: l’atto di cessione, senza la previa o contestuale modifica/adeguamento della società, resterà valido come trasferimento di quota di s.r.l. c.d. a capitale esiguo ma non sarà efficace nell’immediato verso i terzi (compresi gli altri soci e la società).

In altri termini l’efficacia della cessione nei confronti dei terzi in genere (con la precisazione di cui infra per l’intervento nella delibera di recepimento della modifica), sarà subordinata al recepimento della modifica/adeguamento ed alla relativa pubblicità di quest’ultima nel Registro delle imprese, oltre che naturalmente alla pubblicità nel medesimo Registro della cessione stessa.      

D’altra parte, se così non fosse, si potrebbe avere la paradossale conseguenza che i soci non cedenti, ignari per ipotesi del trasferimento ad un ente e della conseguente “conversione” ex lege della società, continuino a trattare quest’ultima incolpevolmente come s.r.l.s.

Senza contare che l’esigenza di recepire formalmente con apposita delibera la modifica ex lege della società, frutto del trasferimento all’ente, potrebbe per ipotesi restare sconosciuta all’organo amministrativo, deputato a convocare proprio l’assemblea che dovrà deliberare la “modifica/adeguamento”.

Veniamo ora ad un altro aspetto connesso a quello in parola e di estrema rilevanza per il notaio. Si è concluso poc’anzi nei sensi dell’immediata efficacia inter partes del trasferimento di quota di partecipazione di s.r.l.s. ad un ente, finché non vi sia una formale modifica in s.r.l. c.d. a capitale esiguo o non. Si pone dunque il problema del soggetto che dovrà intervenire alla successiva delibera di recepimento della modifica ex lege in s.r.l. c.d. a capitale esiguo: sarà la persona fisica cedente o l’ente cessionario, debitamente rappresentato?

La risposta non può essere univoca: dipende se il trasferimento della quota di partecipazione sia stato già iscritto al Registro delle imprese e non cancellato d’ufficio; se sia stato solo depositato al Registro delle imprese e protocollato (l’art. 2470, primo co., c.c., stabilisce che il trasferimento della partecipazione ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito all’ufficio del Registro delle imprese competente), ma non ancora iscritto; se infine detto trasferimento non sia stato neppure depositato nel citato Registro.

Nel primo caso, legittimato ad intervenire alla delibera assembleare di “modifica” è l’ente cessionario in persona del legale rappresentante.

Nel terzo caso invece - a meno di non voler aderire ad una opinione che, enfatizzando la facoltà di “re-introduzione” del libro soci ai fini della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, ritiene efficace, anche verso la società, il trasferimento a favore del cessionario, ancorchè non ancora depositato ed iscritto al Registro delle imprese, purché vi sia un consenso di tutti e ciascun socio nonché della società - sarebbe legittimato ad intervenire all’assemblea la persona fisica cedente.

E’ evidente che la fattispecie in grado di suscitare maggiori dubbi operativi sia la seconda: quella del mero deposito con protocollazione al Registro delle Imprese dell’atto di trasferimento della quota, senza che sia ancora avvenuta la relativa iscrizione.

Qualora si segua la soluzione che fa leva sul dato letterale dell’art. 2470, comma 1, c.c., il soggetto legittimato all’intervento ed al voto in assemblea sarà l’ente e poiché il Registro delle Imprese non pubblicizza l’avvenuto deposito bensì solo la successiva iscrizione, nelle more di quest’ultima, sarà onere dell’ente documentare alla società l’avvenuto deposito del trasferimento. Inoltre, nell’ipotesi in cui la richiesta di iscrizione della cessione venisse poi rifiutata dal Gerente del Registro delle Imprese, alla delibera di adeguamento/modifica adottata con l’intervento e il voto del cessionario sarà applicabile l’art. 2479 ter c.c.

La soluzione che fa leva sul tenore letterale dell’art. 2470, comma 1, c.c., già in passato avallata tra l’altro dalla Massima n. I.I.36 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, è stata però recentemente contrastata dalla Giurisprudenza di legittimità, la quale ha interpretato il lemma “deposito” in senso sostanziale, richiedendo che l’atto di trasferimento fosse anche iscritto nel Registro delle Imprese (per quest’ultima tesi si veda, ad esempio, Cass., 27 novembre 2019, n. 31051, in CNN notizie, 17 dicembre 2019, con nota di Boggiali, Efficacia degli atti di disposizione delle quote di s.r.l.).

Stante quanto evidenziato, motivi di prudenza e la funzione anti-processualistica notarile, di Carneluttiana memoria, suggeriscono nella fattispecie di seguire l’opzione interpretativa che attribuisce i diritti sociali in favore dell’ente dopo l’iscrizione dell’atto di trasferimento della quota.  

Qualora poi i soci della s.r.l.s. non intendessero per così dire evolvere in s.r.l. c.d. a capitale esiguo, naturalmente dovranno (contestualmente al trasferimento della quota) provvedere ad un aumento del capitale sociale fino ad un importo non inferiore a 10.000,00 euro, non essendo più possibile “sanare” la situazione, effettuando una (retro)cessione delle partecipazioni sociale intestate alla persona giuridica in favore di una persona fisica, visto che ormai il regime di s.r.l. c.d. a capitale esiguo si è ormai instaurato ex lege e di fatto irreversibilmente con l’acquisto della partecipazione di s.r.l.s. da parte dell’ente.

L’accesso di un ente ad una s.r.l.s. (durante societate) è stato in passato ammesso solo per effetto di atti “non volontari”: si è fatto l’esempio dell’acquisto di tali partecipazioni societarie a seguito della successione mortis causa, sia a titolo universale che particolare, del socio (cfr. Massima R.A. 2 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, secondo cui il trasferimento delle quote sociali di una s.r.l.s. è ammesso mortis causa in favore degli eredi o dei legatari, anche se questi sono soggetti diversi dalle persone fisiche; nella stessa linea v. anche Massima n. 128 del Consiglio Notarile di Milano del 5 marzo 2013). Difatti almeno nel caso di apertura della successione legittima e di assenza di successibili entro il sesto grado, la regola del subentro (artt. 565 e 586 c.c.), quale erede, dello Stato ne rappresenta un’espressa conferma (anche in questo caso la società dovrà poi “adeguarsi” nella veste formale attraverso una modifica, essendo divenuta ex lege una s.r.l. c.d. a capitale esiguo).

Una chiosa meritano due ipotesi astrattamente realizzabili proprio nella fase genetica della s.r.l.s.

La prima è quella della previsione, già in sede di atto costitutivo, di diritti reali “minori” in favore di soggetti non persone fisiche. Basti pensare, ad esempio, al caso dell’usufruttuario persona giuridica e del nudo proprietario persona fisica: la circostanza per cui in sede di atto costitutivo i soci possano essere persone fisiche (ex art. 2463 bis, comma 1, e comma 2, n. 1 c.c.) non esclude la legittimità della citata eventualità, in quanto l’usufruttuario della quota non riveste la qualità di socio che rimane in capo al nudo proprietario (cfr. Angelici, Usufrutto di quota di s.r.l. in sede di costituzione della società, in Studi e materiali, Milano, 1995, pp. 149 ss., BOGGIALI - RUOTOLO, Le nuove s.r.l., Studio del CNN n. 892 del 12 dicembre 2013). Pertanto, in questo caso si avrebbe di fatto “la partecipazione” di un ente in s.r.l.s. valida ed efficace fin dall’inizio. Lo stesso vale per il pegno di quota di s.r.l.s., non assumendo il creditore pignoratizio la qualità di socio.

La seconda ipotesi invece concerne l’eventuale partecipazione di una società fiduciaria (e quindi non di una persona fisica) all’atto costitutivo di una s.r.l.s., magari esplicitandosi che la fiduciaria agisce per conto di una persona fisica, di cui però non riveli il nominativo. La soluzione positiva potrebbe essere qui ricercata nella ricostruzione giuridica dell’intestazione fiduciaria (fiducia romanistica o fiducia germanistica) oppure potrebbe forse risolversi attraverso il richiamo al noto brocardo ubi lex voluit dixit, dandosi cioè rilevanza ai soli casi in cui il rapporto fiduciario e sottostante sia stato espressamente contemplato dal Legislatore (ad es. artt. 2504 ter, 2357, 2358 e 2359 c.c.). 

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 18 luglio 2024)

 

Categorie di quote di s.r.l. non PMI.

 

“E’ valida la clausola dell’atto costitutivo di s.r.l. che preveda la facoltà per la società di emettere categorie di quote anche qualora non sia qualificabile come PMI”.

 

1. La quota di s.r.l., coerentemente con la rilevanza della persona del socio nell’ambito della disciplina originaria contenuta nella riforma societaria, presenta carattere personale, con esclusione quindi della possibilità di una sua standardizzazione o di una emissione in serie.

Inoltre uno dei profili peculiari della disciplina delle s.r.l. è rappresentato dalla previsione dei diritti particolari attribuibili a determinati soci in funzione appunto della persona del singolo socio. Diritti che possono avere un contenuto patrimoniale o corporativo e che, essendo legati alla persona del socio, si estinguono nel caso della trasmissione della quota (art. 2468, terzo comma, c.c.).

Un primo interrogativo, relativamente all’area di autonomia statutaria concessa ai soci, riguarda la facoltà di rendere trasmissibile il diritto particolare unitamente alla quota.

Un secondo, più complesso, interrogativo riguarda la possibilità di emettere categorie di quote e quindi di creare “per via statutaria classi di partecipazioni standardizzate e caratterizzate dall’incorporazione (a prescindere dalla persona del relativo titolare) di diritti particolari” (DONATIVI, I diritti particolari dei soci, in Le società a responsabilità limitata a cura di C. Ibba e G. Marasà, I, Milano, 2020, p. 893).

Accanto alla presenza di diritti particolari attribuiti a singoli soci è possibile quella di diritti attribuiti impersonalmente ad un gruppo di soci e precisamente ai titolari di una categoria di quote che incorporino tali diritti?

Parte della dottrina, in particolare prendendo le mosse dall’ampia autonomia statutaria concessa ai soci di s.r.l., ha dato risposta positiva (v., per tutti, DACCO’, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in Liber Campobasso, 3, Torino, 2006, p. 400 ss.; NOTARI, Diritti “particolari” dei soci e categorie “speciali” di azioni, in AGE, 2003, p. 326 ss.). Altra parte della dottrina si è espressa in senso negativo (v., per tutti, ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, p. 44 ss. e, di recente, DONATIVI, op. cit., p. 894 ss.).

Gli argomenti fondamentali utilizzati per giustificare la risposta negativa sono, da un lato, il carattere imperativo della disciplina relativa ai diritti particolari e, dall’altro, la natura personale della partecipazione del socio di s.r.l., che collega quindi la singola partecipazione al singolo socio e vieta la creazione di quote di categoria e pertanto standardizzate ed impersonali.

Il primo argomento appare opinabile e non facilmente coniugabile con l’autonomia statutaria concessa ai soci: la stessa formulazione della norma, contenuta nell’art. 2468 c.c., sembra semplicemente prevedere l’ammissibilità dei diritti particolari senza nulla dire in ordine ad una presunta loro “esclusività”. Maggior peso sembra avere il secondo argomento, data la rilevanza della persona del socio come tratto fondamentale della “nuova” s.r.l.. Tuttavia, questa conclusione poteva essere appunto coerente con la disciplina e prima ancora con i caratteri della s.r.l. quali delineati dal legislatore della riforma: una società necessariamente chiusa, che non poteva fare appello al pubblico risparmio, che non poteva emettere azioni e in cui assumeva valore centrale la persona del socio.

Oggi lo stesso Autore, ora richiamato, sottolinea come l’inammissibilità dell’emissione di categorie di quote sia venuta meno almeno per s.r.l. P.M.I. per espressa previsione normativa (DONATIVI, op. cit., p. 900). Ed, in effetti, man mano che il legislatore ha ristretto il divieto di offrire al pubblico le proprie partecipazioni ha contemporaneamente previsto la possibilità di emettere categorie di quote con diritti speciali: così, prima per le start up innovative, poi per le P.M.I. innovative e, infine, per tutte le P.M.I..

Come è stato osservato, la possibilità di emettere categorie di quote dovrebbe essere intesa nel senso più ampio e quindi comprensiva dell’ammissibilità della standardizzazione delle medesime sia sotto il profilo quantitativo sia sotto quello qualitativo e quindi con riferimento ai diritti e al valore nominale (ABU AWWAD, Quote di partecipazione, categorie di quote e diritti particolari, in Trattato delle società diretto da V. Donativi, III, Milano, 2022, p. 236 ss.).

 

2. La possibilità di offerta al pubblico delle partecipazioni pare inconciliabile con il carattere personale della quota. Se le partecipazioni possono essere liberamente offerte sul mercato dei capitali di rischio mediante il crowdfunding, o altre forme, le stesse diventano (come si esprime lo stesso legislatore) prodotti finanziari o addirittura valori mobiliari e rappresentano un bene oggettivo che non ha più un legame con la persona del socio.
3. Rimane aperto il problema se, in ogni caso, devono sussistere, al fine di mantenere l’identità tipologica delle s.r.l., partecipazioni o almeno una partecipazione di tipo tradizionale, e quindi personalizzata (in questo senso, da ultimo, CIAN, Un nuovo vulmus all’identità tipologica della s.r.l., in comm., 2024, II, p. 505 ss.).

 

4. Come è noto, il Regolamento UE 7 ottobre 2020, n. 1503, cd. Regolamento ECSP European Crowdfunding Service Providers, contiene la disciplina dei fornitori europei di servizi di crowdfunding per le imprese. Il d.lgs. 10 marzo 2023, n. 30, nel dare attuazione al Regolamento, ha introdotto varie modificazioni al Testo Unico della Finanza (n. 58/1998): in particolare, è stato modificato l’art. 100 ter sulle offerte di crowdfunding.

Il primo comma di tale norma recita: “in deroga a quanto previsto dall’art. 2468, primo comma, del codice civile, le quote di partecipazione in società a responsabilità limitata possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso le piattaforme di crowdfunding, nei limiti previsti dal Regolamento (UE) 2020/1503”. Come risulta dal testo, ora riprodotto, la deroga al divieto di offrire al pubblico le proprie partecipazioni si estende oggi alle società a responsabilità limitata senza ulteriori specificazioni. Inoltre, la norma richiamata prevede per queste ultime la modalità di trasferimento delle partecipazioni intermediata per le quote acquisite tramite crowdfunding.

 Il legislatore pertanto ha stabilito che anche le s.r.l. non PMI possono offrire al pubblico le loro partecipazioni, ma non ha esteso espressamente ad esse la regola relativa all’ammissibilità di emettere categorie di quote. Ed ancora, la Legge Capitali ha introdotto la possibilità della circolazione dematerializzata delle categorie di quote di s.r.l., limitatamente però a quelle PMI (cfr. BRIZZI, La dematerializzazione delle quote di S.r.l. PMI, in Le società, 2024, p. 785 ss.).

Tuttavia, pare ammissibile in sede interpretativa ritenere che anche le s.r.l. non PMI possano emettere categorie di quote.

Ciò, in primo luogo, si può dedurre dalla stretta correlazione, sempre presente nei vari testi normativi anteriori, tra carattere aperto della società e ammissibilità della presenza di categorie di quote, che rappresentano uno strumento fondamentale per l’offerta al pubblico delle partecipazioni.

Soprattutto, come si è già osservato, la possibilità di offerta al pubblico dimostra il carattere impersonale della quota e quindi elimina l’ostacolo fondamentale che conduceva a ritenere che la s.r.l. non potesse emettere categorie di quote.

Inoltre, una differente tesi porterebbe a disparità di trattamento non facilmente giustificabili tra:

• società aperte che possono emettere categorie di quote e società aperte che non possono emetterle;
• r.l. chiuse PMI che possono emettere categorie di quote e s.r.l. aperte non PMI che non potrebbero emetterle.

Soprattutto quest’ultima contraddizione sembrerebbe suggerire un’interpretazione costituzionalmente orientata. Sarebbe infatti in qualche misura paradossale che le società chiuse (che quindi non offrono al pubblico le loro partecipazioni) possano emettere categorie di quote, quindi partecipazioni standardizzate e non possano emetterle le società aperte (almeno se non PMI).

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 25 settembre 2024)

 

Società a responsabilità limitata semplificata. Costituzione con socio persona giuridica (art. 2463 bis c.c.).

 

MASSIMA

Ferma la validità dell’atto costitutivo e ferma la perdita dei benefici fiscali, ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese di una società a responsabilità limitata semplificata con socio diverso da persona fisica, è necessario che i soci procedano all’integrazione dello statuto recependo le regole di funzionamento della s.r.l. “ordinaria” in conseguenza della automatica “riqualificazione” dell’ente in società a responsabilità limitata, a capitale esiguo o non, a seconda dell’importo del capitale sociale destinato.

 

MOTIVAZIONE

La molteplicità degli interventi legislativi che hanno interessato la società a responsabilità limitata negli ultimi anni è un dato incontestabile come lo è la nuova “conformazione” del “tipo S.R.L.” per come ridisegnato dalle incisive innovazioni in materia, tutte connotate da specifiche finalità di incentivo all’esercizio dell’attività di impresa in forma collettiva e tutte caratterizzate dal comune denominatore del riconoscimento di benefici fiscali e talora anche concorsuale. Il percorso riformatore ha trovato le prime sue espressioni nella previsione della possibilità di costituire s.r.l. a capitale “ridotto” o esiguo, di costituire s.r.l. semplificate con adozione di statuto standard con esenzione da onorari notarili, diritti di segreteria e di bollo, ed è poi proseguito con il riconoscimento della costituzione di S.R.L. che costituiscano involucro di start up o incubatori e PMI (con riconoscimento di benefici fiscali ed esenzione dalle procedure concorsuali)[1], fino ad approdare alle recenti innovazioni riguardanti aspetti della circolazione delle partecipazioni sociali e della sollecitazione all’investimento.  Allo stesso tempo, la giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, recependo peraltro autorevoli opinioni dottrinali,  ha in più occasioni ribadito la natura speciale della disciplina dettata in tema di start up e PMI innovative non in funzione della caratterizzazione di un tipo di società a responsabilità limitata a se stante e giammai in funzione della declaratoria di nullità dell’atto costitutivo, ma in funzione della sola permanenza dell’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese in presenza dei presupposti di legge per il godimento dei benefici fiscali e della esenzione dalle procedure concorsuali, fermo il potere “riqualificatorio” del Giudice, ossia di applicazione della disciplina “ordinaria” ove in concreto gli elementi previsti dalla legislazione speciale non sussistano. E ciò, ora anche secondo la Suprema Corte, in considerazione del “doppio binario” della pubblicità nel registro imprese per le start up e PMI innovative[2]: pubblicità costitutiva per la S.R.L. “involucro”, e pubblicità dichiarativa per tutti gli elementi riconducibili alle dichiarazioni rese dall’organo amministrativo ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale.  Queste ultime, ricondotte nell’alveo delle dichiarazioni amministrative, potrebbero essere oggetto di verifica formale in sede di iscrizione e successivamente del potere “riqualificatorio” da parte del Tribunale, riqualificazione che, tuttavia, determina, nella fase patologica del rapporto, solo la perdita dei benefici fiscali e la sottoposizione a procedura concorsuale della società, che rimane iscritta nella sezione ordinaria e che continua a funzionare sulla base delle regole già contenute nello statuto originario e (qui) eventualmente integrate dai soci con un atto di “adeguamento” in funzione dell’avvenuta “riqualificazione” (atto non sempre necessario poiché in concreto lo statuto potrebbe già consentire il regolare funzionamento dell’ente come società non PMI e/o non start up).

E’ evidente che la chiave esegetica fornita dalla Suprema Corte[3] debba essere utilizzata per la soluzione di tutte le questioni dubbie, prime fra tutte quelle relative alla costituzione di società a responsabilità limitata semplificata ove, in generale, le prescrizioni testuali dello statuto standard non siano pedissequamente rispettate (si pensi alla previsione della durata o alla nomina di più amministratori in regime di amministrazione plurima disgiuntiva) o, come nella fattispecie al vaglio, partecipino alla costituzione della società enti e/o persone giuridiche.

Evidentemente, il percorso riformatore era, all’epoca dell’introduzione della s.r.l.s., ancora agli inizi e non fu previsto un sistema di doppio binario pubblicitario, ma le esigenze perseguite e preservate anche dai successivi interventi legislativi, sono analoghe a quelle perseguite con la legislazione speciale in tema di start up e PMI innovative: il risparmio fiscale e l’incentivo all’esercizio di attività di impresa in forma collettiva. In questa prospettiva, la scelta dei soci di costituire una s.r.l. adottando lo statuto ministeriale secondo quanto previsto dall’art. 2463bis c.c. trova la sua giustificazione causale non nella scelta di un tipo a se stante, ma nel risparmio fiscale e degli onorari notarili collegato all’adozione dello statuto standard.

Alla luce di questo nuovo e complesso quadro normativo, emerge che questo unitario tipo sociale è divenuto un modello astrattamente utilizzabile, in virtù di specifica previsione normativa, per il perseguimento di specifici interessi meritevoli di tutela e che il legislatore incentiva mediante la previsione di benefici di carattere fiscale e di esenzioni dalla disciplina del fallimento (ora codice della crisi di impresa). Così come per la s.r.l. start up o alla s.r.l. PMI innovativa è acclarata l’esistenza di una s.r.l. ordinaria che costituisce “involucro”  della “disciplina speciale” della start up o della PMI[4] (che ne consente l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese e le conseguenti agevolazioni fiscali ma non snatura le caratteristiche del tipo che “riemergono” automaticamente in caso di mancanza o al momento del venir meno dei requisiti previsti dalla legislazione speciale[5]), anche nell’atto costitutivo di s.r.l.s. deve ritenersi presente la matrice essenziale della s.r.l. ordinaria (o a capitale esiguo a seconda dell’importo destinato), come altresì dimostrato dalla possibilità che le regole di funzionamento della s.r.l.s. ordinaria siano introdotte manente societate senza che ciò comporti trasformazione in senso tecnico ma mera modifica statutaria, stante l’identità del tipo.

In particolare, si può ritenere che analogo meccanismo a quello declinato per le s.r.l. start up e PMI operi per la s.r.l.s. ove costituita da socio persona giuridica e più in generale ove non vi sia in concreto conformità allo statuto ministeriale. Da ciò discende che l’atto costitutivo non è nullo, stante la tassatività delle cause di nullità e la mancanza di una norma imperativa che espressamente la preveda per il caso di specie, ferma la perdita dei benefici fiscali riconosciuti per la s.r.l.s., con conseguente inevitabile recupero da parte dello Stato delle agevolazioni previste dalla legge per detta variante.

L’atto sarà altresì iscrivibile ove sia adottata dai soci la modifica/integrazione dello statuto in funzione dell’adeguamento (ex lege) alle norme della s.r.l. ordinaria. Nel caso di specie, la decisione dei soci avrebbe la funzione di “recepire” nello statuto sociale le regole di funzionamento della s.r.l. ordinaria (a capitale esiguo o non a seconda dell’importo del capitale sociale)[6].

In conclusione, alla luce di quanto esposto in considerazione del nuovo sistema della S.R.L., nella fattispecie in esame la mancanza della previsione di una causa di nullità determina l’inapplicabilità del regime di cui agli artt. 28 e 138 l. n.[7].

[1] Cfr. l’originaria formulazione del d.l. 179/2012, nonché la disciplina della s.r.l. «PMI innovativa» per come regolata dall’art. 4 del d.l. 3/2015 e nell’accezione attuale di «s.r.l. PMI» derivante dalle modifiche introdotte dal d.l. 50/2017 e successive modifiche.

[2] Sul tema, cfr. Miceli, Note in tema di pubblicità delle s.r.l. PMI, in Irrera (a cura di), La società a responsabilità limitata: un modello transtipico, Studi in onore di Oreste Cagnasso; Giappichelli, 2020, 218 ss.; Miceli, La pubblicità delle s.r.l. PMI, Cagnasso e Mambriani (diretto da), Start up e PMI innovative, Zanichelli – Torino, 2020,  765-769.

[3] Si vedano Cass., 4 luglio 2022, n. 21152 e Cass., 2 agosto 2022, n. 23980, in corso di pubblicazione in Nuovo dir. soc. In considerazione della rilevanza ai fini del presente lavoro dei due principi di diritto enunciati dalla Corte, sembra opportuno evidenziare quanto segue. 1) Con l’ordinanza del 4 luglio 2022, n. 21152 la Cassazione accoglie il ricorso proposto dal Fallimento contro la revoca della dichiarazione di fallimento di una start up innovativa decisa dalla Corte di Appello di Trieste cassando con rinvio ad altra sezione in diversa composizione, ritenendo infondate le ragioni della revoca, che per la Corte territoriale risiederebbero nell’indebita estensione da parte del Tribunale della «propria cognizione alla verifica in concreto dei requisiti» per la qualifica della società come start up poiché spetterebbe solo all’Ufficio del Registro delle imprese intervenire a posteriori per verificare la sussistenza ab origine dei requisiti autocertificati dal legale rappresentante e procedere, in caso di mendacio, alla cancellazione dalla sezione speciale, ferma l’iscrizione nella sezione ordinaria. La Cassazione, ritenendo fondato il ricorso, argomenta sul duplice piano della natura dell’autocertificazione del legale rappresentante della start up di cui all’art. 25 del d.l. n. 179/2012, convertito nella l. n. 221/2012 e della natura dell’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, e precisamente: – esclude a monte l’esistenza di «presunzione di veridicità» per l’autocertificazione resa dal legale rappresentante della start up innovativa ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese e dell’aggiornamento periodico circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dell’art. 25, e riconduce l’effetto di detta dichiarazione a quello delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà ex artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445 del 2000, evidenziandone la natura «amministrativa» e negando di conseguenza che possa costituire prova ex se in sede giudiziale, dovendo essere invece adeguatamente valutata dal giudice la veridicità del suo contenuto, e ciò a prescindere dalla responsabilità penale del dichiarante; – riconosce l’esistenza del sindacato giudiziale dell’effettivo e concreto possesso da parte della start up dei requisiti di legge, negando, in generale, l’effetto costitutivo/sanante della iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese; effetto che viene dalla Corte ricondotto nell’alveo della pubblicità notizia quale «regola» delle iscrizioni nelle sezioni speciali del predetto registro, salvo diversa previsione normativa, manchevole nella fattispecie al vaglio.2) Con l’ordinanza del 2 agosto 2022, n. 23980 la Cassazione rigetta il ricorso presentato contro la sentenza della Corte di Appello di Venezia depositata il 2 dicembre 2019, che aveva a sua volta rigettato il reclamo ex art. 18 l. fall. contro la sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal Tribunale di Padova il 17 luglio 2019 nei confronti di una start up innovativa costituita in data 6 novembre 2013, ma iscritta nella sezione speciale delle start up innovative solo in data 27 giugno 2016. Nel chiarire le ragioni del rigetto, la Suprema Corte afferma che il termine quinquennale (o il minor termine di legge) per l’esclusione dell’assoggettamento a procedure concorsuali, decorre dalla data della costituzione della società e non dalla data del deposito presso il registro delle imprese della domanda e della autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei prescritti requisiti formali e sostanziali per conseguire l’iscrizione nella sezione speciale delle start up innovative. E ciò, pur nella consapevolezza del dibattito dottrinale sul tema, si afferma in base a quanto si desume dalla formulazione dell’art. 25 del d.l. 179/2012, che al 2° co. lett. b, esclude in radice che possa qualificarsi «start up innovativa» una società costituita da più di cinque anni e dall’art. 31, comma 4 del predetto decreto che prevede la cessazione della disciplina di favore per le start up innovative «in ogni caso» alla «scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione» della società, nonché dalla relazione illustrativa al decreto legge, ove si evidenzia che l’esenzione dalle procedure concorsuali «opera naturalmente in presenza della qualifica di start up innovativa e in particolare soltanto nel corso dei primi quattro [ora cinque] anni dalla costituzione della società». Inoltre, la Corte evidenzia che per «costituzione», ai sensi dell’art. 25 d.l. 179/2012, deve intendersi «nascita» della società e, considerato che possono rivestire la qualifica di start up solo le società di capitali e cooperative, questo momento coincide non con la stipula dell’atto costitutivo, ma con l’iscrizione nel registro delle imprese, che per questi tipi sociali ha natura costitutiva ex art. 2331, comma 1, c.c. I due provvedimenti costituiscono un importante momento chiarificatore nel complesso panorama normativo ed interpretativo relativo alla disciplina della pubblicità delle start up e PMI innovative. La Suprema Corte, partendo dall’analisi del testo normativo, pone a base delle due decisioni la constatazione degli elementi di «specialità» della disciplina sia rispetto al procedimento per l’attuazione della pubblicità nel Registro delle imprese, sia rispetto agli effetti che derivano dalla pubblicità, e da queste premesse afferma la piena compatibilità tra il potere di controllo formale del registro delle imprese sugli atti presentati per l’iscrizione nella sezione speciale e «[…] il più ampio sindacato di merito su quegli stessi atti che spetta all’autorità giudiziaria competente ad esaminare la domanda di fallimento della start up medesima», nonché il momento della decorrenza del termine di non assoggettabilità a procedure concorsuali.

Sul tema, si veda pure Trib. Roma (sent.), 5 aprile 2019, in Giur. it., 2020, 126 ss.

[4] Per una approfondita disamina delle caratteristiche della s.r.l. PMI, cfr., di recente, Cagnasso, La s.r.l. «aperta», in Cagnasso e Mambriani (diretto da), Start up e PMI innovative, Bologna, 2020, 227 ss.; Cagnasso, sub art. 2462, 1° co., in Cagnasso e Mambriani, Codice della società a responsabilità limitata, Roma, 2015, 4 ss.; Montalenti, Start up, PMI innovative: tipi, modelli e mercati finanziari, in Cagnasso e Mambriani (diretto da), Start up e PMI innovative, cit., 39 ss.; e per la distinzione tra start up e PMI innovative, si veda Garesio, Le fattispecie, in Cagnasso e Mambriani (diretto da), Start up e PMI innovative, cit., 51 ss.

[5] Si veda nota n. 3 con sintesi dei recenti principi giurisprudenziali sul tema.

[6] Peraltro, il meccanismo della riqualificazione è stato utilizzato dal legislatore anche con riferimento alle società a capitale ridotto: art. 9, comma 15, d.l. 76/13. Sul tema cfr. CIAN, Le società di capitali (a r.l.) “quasi a-capitalizzate”: spunti per una ricostruzione sistematica e della disciplina, in Nuove leggi civili commentate, 2014, p. 755 ss., il quale evidenzia la natura di “procedimento” dell’ art. 2463 bis c.c.

[7] Cfr. in senso sostanzialmente conforme, F. PERRECA, Efficacia performativa dei nomi, pubblicità e responsabilità professionale: il caso della costituzione di una s.r.l.s. con socio una persona giuridica, in Riv. not., 2022, p. 373 ss.; conclusione, che per le medesime ragioni sopra esposte, si ritiene di poter estendere anche alle  ipotesi di  previsione nell’atto costitutivo della s.r.l.s. della durata o del sistema di amministrazione plurima disgiuntiva o congiuntiva.

 

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvate il 18 luglio 2024)

Nomina dell’organo amministrativo di società di capitali, regime dell’ineleggibilità e della decadenza. Profili formali e sostanziali legati alla presentazione della dichiarazione circa l’inesistenza di cause di ineleggibilità ex art. 2382 c.c. e di interdizioni dall’ufficio di amministratore adottate da uno Stato dell’Unione europea nei confronti del candidato alla nomina (artt. 2382, 2383, 2455, 2475, 2519 c.c.)

 

MASSIME

1. Sono legittime clausole dello statuto dell’atto costitutivo che introducano: (i) cause di ineleggibilità e/o decadenza dei componenti dell’organo amministrativo ulteriori rispetto a quelle legali; nonché (ii) particolari requisiti, diversi da quelli legali, per la nomina dei componenti dell’organo amministrativo. L’interessato non deve dichiarare, ai sensi dell’art. 2383, comma 1, c.c., l’inesistenza di cause di ineleggibilità e i requisiti previsti pattiziamente o imposti da normative speciali.
2. Sono legittime clausole dello statuto o dell’atto costitutivo che introducano specifiche modalità di presentazione della dichiarazione, da parte dell’interessato, prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. 
3. I soci, al momento della costituzione della società, possono rinunziare alla presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c., avendo quest’ultima una valenza regolamentare interna, propedeutica alla nomina ma con funzione organizzativa e disposta nell’interesse dei soci. Per le stesse ragioni, in caso di nomina successiva dei componenti dell’organo amministrativo, i soci possono rinunziare a tale presentazione con decisione assunta all’unanimità. Lo statuto o l’atto costitutivo, inoltre, con specifica clausola prevista alla costituzione della società o, se nello svolgimento del rapporto, introdotta con decisione assunta all’unanimità dai soci, possono prevedere la rinuncia alla presentazione della dichiarazione in analisi. Resta ferma l’inderogabilità dell’art. 2382 c.c., richiamato per la s.r.l. dall’art. 2475 c.c., essendo disposizione posta a tutela di interessi di carattere generale e di ordine pubblico. 
4. Ai fini probatori è opportuno che la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. sia formalizza per iscritto e menzionata nell’atto costitutivo o nel verbale di nomina dei componenti dell’organo amministrativo.
5. In assenza di regole espresse, la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. deve essere rivolta ai soci o ai componenti dell’organo amministrativo in carica, che avrà a sua volta cura di informare i primi della sussistenza della stessa. 
6. Sotto il profilo logico e cronologico la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. deve essere effettuata in ogni caso prima della nomina.
7. I provvedimenti di interdizione adottati in altri Stati appartenenti all’Unione europea nei confronti del candidato componente dell’organo amministrativo vanno preventivamente dichiarati dall’interessato ma, ove essi sussistano, non incidono sulla validità della eventuale nomina. 
8. Nel caso di mancanza della presentazione della dichiarazione prevista dell’art. 2383, comma 1, c.c., l’atto costitutivo o il verbale di nomina dei componenti dell’organo amministrativo è valido e ricevibile dal notaio. 
9. La presentazione della dichiarazione di cui all’art. 2383, comma 1, c.c. è applicabile alla nomina dei liquidatori in ragione della sostanziale identità funzionale della preposizione di questi e dei componenti dell’organo amministrativo.
10. In caso di fusione, scissione e trasformazione, la presentazione della dichiarazione prevista dall’art. 2383, comma 1, c.c. non è necessaria qualora non vi sia rinnovo dei componenti dell’organo amministrativo prima e dopo l’operazione; diversamente, quella dichiarazione è necessaria qualora i componenti dell’organo amministrativo siano rinnovati. 

 

 

MOTIVAZIONI

A seguito delle recenti modifiche normative (da ultimo d.lgs. 8 novembre 2021 n. 183, in vigore dal 14 dicembre 2021, che ha dato attuazione alla direttiva europea 2019/1151 che a sua volta ha modificato la direttiva europea 2017/1132) le cause di ineleggibilità e decadenza previste per le società per azioni sono state estese - tramite il richiamo di cui all’art. 2475, comma 1, c.c. all’art. 2382 c.c. - all’organo amministrativo di s.r.l. (cfr. ONZA - CARLINI, Ineleggibilità, decadenza e interdizioni dell’amministratore di società di capitali: proposte ricostruttive di regole incerte, in corso di pubblicazione e consultato per la cortesia degli Autori).  

Il tema finora aveva diviso la dottrina (in senso favorevole, per tutti, CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, V, Padova, 2007, 226; ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice civile Comm., fondato da Schlesinger, vol. II, Milano, 2010, p. 946; contrari, invece, G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, 10 ed., a cura di M. Campobasso, Torino, 2020, p. 354; PATRIARCA, Nomina degli amministratori di società di capitali, regime dell’ineleggibilità e profili formali, in Contr. e impr., 2023, p. 821) e la giurisprudenza (per la non estensibilità, v. Cass. 19 settembre 2021, n. 25050, in Le società, 2022, p. 165 con nota di Fauceglia; orientata allo stesso modo Cass., 8 agosto 2013, n. 18904, in Mass. Foro It., 2013, voce Società, 603; Trib. Vicenza, 7 agosto 2020, n. 23702, in onelegale; in senso favorevole, invece, Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 523, in De Jure). La disciplina relativa alle cause di ineleggibilità e decadenza in esame peraltro si riteneva valere per gli accomandatari di s.a.p.a. (artt. 2454 e 2455 c.c.) e per gli amministratori di società cooperative (art. 2519 c.c.).

L’art. 2382 c.c. statuisce che «non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi» (cfr. artt. 28 e 32 bis c.p.).

Nonostante non vi sia un orientamento univoco sul punto, si sostiene in generale che dette cause di ineleggibilità producano effetto, rispettivamente, dal deposito della sentenza di interdizione o di inabilitazione ex art. 421 c.c. fino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca della stessa (art. 431, comma 1, c.c.); dal deposito in cancelleria della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale, ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. 14/2019, fino alla chiusura della procedura ex art. 236, 1° co., d. lgs. 14/2019 (posto che il termine “fallito” deve intendersi sostituito dall’espressione “debitore assoggettato a liquidazione giudiziale” ex art. 349 d.lgs. 14/2019); oppure, riguardo alla condanna penale, dal passaggio in giudicato della relativa sentenza sino all’eventuale riabilitazione di cui all’art. 178 c.p. [in questi sensi, MORANDI, Spigolature sul sistema di nomina degli amministratori di s.r.l., oggi (dopo il d.lgs. n. 183/2012), in corso di pubblicazione e consultato per la cortesia dell’Autrice che si ringrazia].

Inoltre, ancorché non espressamente disciplinato dall’art. 2382 c.c., si ritiene ineleggibile il minore, pur se emancipato, a meno che non sia stato autorizzato ad esercitare un’impresa commerciale ex art. 397 c.c. [CAPOZZI, Incapaci e impresa, Milano, 1992, p. 120; MIGNOLI-NOBILI, voce Amministratori (di società), in Enc. Dir., vol. II, Milano, 1958, p. 136; MORANDI, op. cit.], in quanto la capacità di agire è reputata un presupposto per poter ricoprire un ufficio pubblico o privato e chi non è capace di amministrare il proprio patrimonio, di certo non può gestire quello altrui (ibidem). Altra ragione è che altrimenti la società verrebbe amministrata di fatto dal rappresentante legale del minore, vale a dire da un soggetto che potrebbe mutare per vicende estranee ai meccanismi e alle regole societarie.

Tra le dette ipotesi di ineleggibilità alla nomina di amministratore di società di capitali non rientra quella del soggetto sottoposto alla misura di protezione dell’amministrazione di sostegno. Pertanto, può considerarsi valida tanto la nomina di tale soggetto ad amministratore della società, quanto, in caso di sopravvenienza della misura di protezione, la mancata decadenza automatica dalla carica per lo stesso; il tutto salvo che l’incapacità ad amministrare sia stata espressamente dichiarata dal Giudice Tutelare nel provvedimento di nomina dell’amministratore di sostegno. Si rammenti che l’art. 411, ultimo comma, c.c. statuisce che il giudice tutelare «può disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato, si estendano al beneficiario dell’amministrazione di sostegno», con la conseguenza che in tal caso potrebbe operare anche per costui il regime di cui all’art. 2382 c.c. (Trib. Bologna, Sez. Imprese, 3 giugno 2022, n. 1481, in www.giurisprudenzadelleimprese.it., per un’ipotesi di nomina di un amministratore di sostegno di un socio nonché amministratore di s.r.l.; non dissimile, MORANDI, op. cit.; ONZA - CARLINI, op. cit.). Per una parte della giurisprudenza un’altra causa di ineleggibilità, sebbene non prevista dal Codice, sarebbe quella dell’amministratore revocato con provvedimento del Tribunale ex art. 2409 c.c. (Trib. Milano, 9 maggio 1991, in Giur. it., 1992, I, 2, 794).

Fattispecie degna di nota è quella (ammissibile anche per la s.r.l.) dell’amministratore persona giuridica (Massima n. 100 del Consiglio not. di Milano, del 18 maggio 2007; Orientamento n. 17/2010 del Consiglio not. di Firenze). Qui le cause di ineleggibilità/decadenza ed i provvedimenti di interdizione andrebbero adattati e riferiti sostanzialmente al solo caso del fallimento/liquidazione giudiziale dell’ente. Sembra preferibile, se non altro per fini equitativi e antielusivi, la tesi, secondo cui la società amministratrice dovrà procedere alla designazione di un rappresentante persona fisica, appartenente alla propria organizzazione, che dovrà a sua volta rispettare tutti i requisiti fissati dalla legge, compresi quelli di cui all’art. 2382 c.c. (CETRA, La persona giuridica amministratore, Torino, 2013, p. 73 ss.; MORANDI, op. cit.; STAGNO D’ALCONTRES – DE LUCA, Le società, II, Le società di capitali, Torino, 2017, p. 625 ss.).

Diverse sono le cause di incompatibilità personali, che non impediscono l’assunzione della carica di amministratore, bensì impongono di optare tra questa e la professione incompatibile (ad es. art. 60 d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3, che prevede l’incompatibilità della carica di amministratore di società lucrative per il dipendente pubblico). 

L’art. 2475, co. 2, c.c. richiama altresì il primo comma dell’art. 2383 c.c., a sua volta novellato dal d.lgs. 183/2021, attraverso l’introduzione della disposizione secondo cui la nomina dell’organo amministrativo va preceduta dalla presentazione da parte dell’interessato di una dichiarazione relativa all’inesistenza di cause di ineleggibilità di cui all’art. 2382 c.c. e di interdizioni dall’organo amministrativo adottate nei suoi confronti in uno Stato dell’Unione europea. Non sono state fissate regole formali per la presentazione della dichiarazione. In assenza di norme espresse sul punto, la presentazione della dichiarazione andrà opportunamente rivolta ai soci o all’organo amministrativo in carica, che avrà a sua volta cura di informare di ciò i soci.      

La ratio della norma sull’ineleggibilità tutela non solo interessi dei soci ma soprattutto interessi generali, dei terzi e dei creditori, e quindi di ordine pubblico, tendendo ad impedire che possano essere preposti ad amministrare la società e quindi il suo patrimonio, soggetti che si trovino in situazioni tali da non assicurare garanzie di oculatezza gestionale nei confronti di chi si rapporti con l’ente (IRRERA – SPIOTTA, I requisiti, in Il diritto del governo delle imprese, diretto da Irrera, Torino, 2020, p. 78; MORANDI, op. cit.; REGOLI, Gli amministratori, in La società a responsabilità limitata, a cura di Ibba e Marasà, II, Milano, 2020, p. 1712; SIRONI, sub art. 2382, in Amministratori, a cura di Ghezzi, in Commentario della riforma delle società, diretto da Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari, Milano, 2005, p. 132; in giurisprudenza, Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 523, in De Jure). Ecco perché, venendo in risalto interessi generali, non è consentito ai soci (a prescindere se all’unanimità o a maggioranza), attraverso apposite clausole, disapplicare il regime di cause legali di ineleggibilità o comunque di rinunziarvi anche solo una tantum (cfr. ONZA - CARLINI, op. cit.).

Di conseguenza andranno adeguati gli atti costitutivi/statuti delle s.r.l. costituite prima del 14 dicembre 2021, che eventualmente contrastino con il citato regime delle cause di ineleggibilità/decadenza dettato dall’art. 2382 c.c.

La ratio dell’onere di presentazione della dichiarazione, propedeutica alla nomina, dell’insussistenza di cause di ineleggibilità e di interdizioni dall’ufficio di amministratore adottate in uno Stato dell’Unione europea, è invece quella di assicurare ai soci fondatori o all’assemblea (salvi i casi particolari in cui la nomina spetti ad altri soggetti, come ad esempio per la cooptazione ex art. 2386 c.c. o in ipotesi di esercizio della cosiddetta golden share ex art. 2449 c.c.; in queste ipotesi è anche a tali soggetti che andrà comunicata la dichiarazione propedeutica alla nomina e l’eventuale rinunzia alla stessa richiederà il placet di questi) l’informazione necessaria per una scelta ponderata dei componenti dell’organo amministrativo (BOGGIALI-ATLANTE, La dichiarazione dell’inesistenza di cause di ineleggibilità e di interdizione dall’ufficio di amministratore di società per azioni, in Focus e novità normative del CNN del 17 dicembre 2021, secondo i quali lo scopo della dichiarazione è di consentire la preventiva valutazione dei requisiti del futuro amministratore da parte dei soci; similmente, PATRIARCA, op. cit., p. 828: «l’attestazione […] si inserisce, oltre tutto, tra le disposizioni volte a rendere effettivo il diritto dei soci all’informazione»); “facilitando”, in altri termini, l’operatività di una disposizione, l’art. 2382 c.c., inderogabile e che, anche in assenza di, e al postutto contro quella “facilitazione” (cioè la dichiarazione di cui all’art. 2383, primo comma, c.c.), si applicherebbe comunque (così ONZA - CARLINI, op. cit.).

Stante l’evidenziato scopo della presentazione della dichiarazione, diretto a tutelare interessi non generali né di ordine pubblico, bensì dei soci (o di chi ha comunque il diritto di nominare gli amministratori), appare possibile la rinunzia alla stessa da parte dei soci fondatori, in caso di prima nomina o da parte dell’assemblea all’unanimità, in caso di nomina successiva. Inoltre appare lecito, per la stessa ragione, rimettere allo statuto/atto costitutivo la facoltà di derogare al regime di presentazione di dichiarazione (si consultino ONZA - CARLINI, op. cit.). La clausola derogatoria, se introdotta successivamente alla costituzione della società, andrà opportunamente approvata da tutti i soci all’unanimità dall’assemblea, incidendo su interessi personali dei soci.     

Né osta a ciò la lettera dell’art. 2383 c.c. ed in particolare l’inciso «in ogni caso». Quest’ultimo difatti va riferito alla portata della normativa de qua, che sarà applicabile ad ogni ipotesi di nomina dell’organo amministrativo (ad es. da qualunque soggetto provenga); tale inciso può anche essere rapportato al momento temporale in cui deve avvenire la presentazione della dichiarazione del candidato (vale a dire prima della nomina), ma di certo non è da interpretarsi nel senso della presunta inderogabilità del citato onere procedimentale, che invece tutela, come detto, interessi disponibili dei soci. Del resto in questa direzione depone il fatto che il Legislatore non ne ha imposto una forma, né ne ha statuito il deposito al Registro delle Imprese e tanto meno l’allegazione all’atto di nomina.

Inoltre l’art. 13 decies, par. 2, della direttiva 14 giugno 2017 n. 2017/1132 UE, introdotto dalla direttiva 2019/1151 (che il d.lgs. 183/2021 ha attuato) attribuiva la possibilità agli Stati dell’Unione europea di onerare il candidato amministratore della presentazione della dichiarazione relativa alla eventuale conoscenza di cause di interdizione nello Stato membro in questione. Si trattava dell’assunzione di un onere di verifica di tali cause e del relativo onere informativo, posti a carico del candidato amministratore, che ben potrebbe essere “riversati” a carico dei soci. Insomma, non si vedono ragioni che impediscano all’accordo di tutti i soci di rinunziare alla presentazione della dichiarazione in parola, così assumendosi loro il rischio di non controllare l’eventuale sussistenza di dette cause e di fatto di incaricare amministratori ineleggibili o sottoposti alle citate misure di interdizione.

Ciò che conta, ai fini della validità della nomina, è dunque solo l’effettiva assenza di cause di ineleggibilità, in presenza delle quali si verificherà la decadenza dall’ufficio, a prescindere dalla presentazione o meno di qualsiasi dichiarazione formale. Del resto, tale dichiarazione riguarda, come si preciserà anche meglio infra, il candidato alla nomina e non l’amministratore, dovendo essere effettuata prima della nomina stessa: dunque la sua valenza non può che uscirne ridimensionata, avendo una funzione esclusivamente di informazione formale verso chi dovrà nominare l’amministratore (v. ONZA - CARLINI, op. cit.). In altri termini la tutela sostanziale degli interessi generali dei terzi è data sempre e soltanto dal regime delle ineleggibilità: che, appunto, si applica in ogni caso, presentata o non la dichiarazione e, se presentata, anche qualora fosse falsa, dichiarando l’insussistenza di cause che invero sussistono. Si pensi, al caso in cui il candidato presenti regolarmente, magari una settimana prima della sua nomina, una dichiarazione in cui attesti l’inesistenza di cause di ineleggibilità o di interdizioni a suo carico, cause che poi il giorno della nomina invece sussistano, perché per ipotesi sopravvenute. Di certo in questo caso il mero onere procedimentale regolarmente assolto con la presentazione della dichiarazione non è servito e non ha raggiunto lo scopo di rafforzare la protezione dei terzi che interagiranno con la società; non ha tutelato, cioè, a livello sostanziale alcun interesse generale e collettivo (ONZA - CARLINI, op. cit.).

La questione dell’ammissibilità o meno di una deroga alla presentazione della dichiarazione in parola, peraltro, non può essere risolta attraverso i riferimenti ai recenti modelli uniformi di atti costitutivi delle s.r.l. e s.r.l.s. on line (introdotti con d.m. 26 luglio 2022 n. 155, entrato in vigore il 5 novembre 2022), modelli in cui è testualmente prevista la menzione della dichiarazione di cui all’art. 2383 c.c. In effetti per le s.r.l. on line la menzione della dichiarazione riguarda solo il caso, eventuale, della presenza ed accettazione dell’amministratore, mentre per le s.r.l.s. la menzione è stata inserita per il modello di costituzione on line, mentre non è stato affatto modificato quello di costituzione tramite atto pubblico notarile analogico. Inoltre per il modello uniforme di s.r.l.s. on line non è dato riscontrare una previsione normativa analoga a quella contenuta nel comma 3 dell’art. 2463 bis c.c., secondo cui le clausole del modello stesso (quello per atto pubblico analogico) sono inderogabili.            

Nessuna ragione poi ostacola la previsione di clausole statutarie o dell’atto costitutivo ampliative delle ipotesi di ineleggibilità, come pure l’aggiunta di particolari requisiti di nomina dell’organo amministrativo (cfr. art. 2399, ult. co., c.c.; MASSIMA n. 149 del Consiglio Notarile di Milano del 17 maggio 2016; SIRONI, op. cit. p. 132 ed in particolare p. 282 ss., ove evidenzia correttamente il limite che questa scelta non comporti uno svuotamento della riserva di competenza dell’assemblea per la nomina e la revoca degli amministratori). Allo stesso modo lo statuto/atto costitutivo potrà stabilire apposite prescrizioni in ordine al contenuto della dichiarazione del candidato alla nomina di cui all’art. 2383 c.c. (relativamente, ad esempio, alla forma della stessa e della sua presentazione, ai soggetti a cui vada destinata, ai termini entro i quali va effettuata la dichiarazione, ecc.).  

Cause di ineleggibilità ulteriori per gli amministratori di società talvolta sono previste da leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari attività ex art. 2387, comma 2, c.c. (ad es. nel settore assicurativo, bancario, per le società sportive dilettantistiche, ecc.).

Seppure non richiesto dalla normativa vigente (e sempre laddove non venga, come detto, derogata), è opportuno che la dichiarazione circa l’assenza di cause di ineleggibilità e di provvedimenti di interdizione dalla carica di amministratore adottati in uno degli Stati dell’Unione europea, per ragioni probatorie, venga espressa per iscritto dall’interessato, anche se non necessariamente in forma di dichiarazione sostitutiva di atto notorio (per tutti, DE MARCHI, Nomina di amministratori: nuove regole e nuove clausole, in Federnotizie, 3 dicembre 2021).

Stante la ratio della normativa di cui all’art. 2383 c.c., che si fonda essenzialmente sul diritto di informativa dei soci (disclosure) e considerata l’esigenza di ridurre le possibili occasioni di contenzioso tra soci e amministratori, appare opportuna la menzione dell’avvenuta presentazione della dichiarazione nell’atto costitutivo/verbale assembleare. Allo stato, come già sottolineato, non esiste un obbligo di pubblicizzare la dichiarazione nel competente Registro delle imprese.

La mancanza, totale o parziale, della presentazione della dichiarazione comporterebbe, secondo un recente orientamento della dottrina (così PATRIARCA, op. cit., p. 829), la non conformità della delibera/decisione alla legge e dunque la sua annullabilità ex art. 2377 c.c. per un vizio del procedimento, introdotto dal nuovo testo dell’art. 2383 c.c. La medesima impostazione ritiene che ai soci sia assolutamente interdetta la disapplicazione con apposite clausole del nuovo obbligo dichiarativo propedeutico alla nomina (PATRIARCA, op. cit., p. 831).

All’opposto si pongono coloro i quali evidenziano che l’eventuale mancanza della dichiarazione non determini mai l’invalidità della nomina (BOGGIALI-ATLANTE, op. cit.; ONZA - CARLINI, op. cit.; UNIONCAMERE-CNN, Orientamenti della commissione tecnico giuridica, anni 2020-2021 - 26 maggio 2022). Ciò che conta per una nomina valida dell’organo amministrativo è solo l’effettiva assenza di cause di ineleggibilità, che peraltro sono tassative: non vi rientrano pertanto neppure le misure interdittive adottate nei confronti del candidato in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Non resta allora che concludere per l’assenza di sanzioni in caso di mancanza della dichiarazione in parola (l’art. 2383 c.c. rappresenterebbe una norma tecnicamente imperfetta) oppure ritenere che il difetto della dichiarazione possa semmai determinare esclusivamente la non iscrivibilità della nomina dell’amministratore, ferma restando la ricevibilità dell’atto/verbale di nomina. Quest’ultima soluzione però presuppone un potere di controllo qualificatorio del Registro Imprese che non risulta affatto pacifico (sul controllo del registro delle imprese, IBBA, Il registro delle imprese, Milano, 2021, p. 112). E comunque un dato è innegabile: in assenza di oneri formali della dichiarazione e di obblighi di deposito in camera di commercio, il controllo del Registro Imprese sembra in concreto di difficile attuazione.  

La tesi della nomina valida, anche in assenza della presentazione della dichiarazione, si lascia dunque preferire (cfr. ONZA - CARLINI, op. cit.). Essa da un lato non introduce forzatamente una nuova causa di invalidità della nomina, non disciplinata dalla legge e dall’altro si pone in linea con la ratio del novellato art. 2383 c.c. che mira a tutelare interessi disponibili dei soci. D’altra parte, i sostenitori della tesi opposta (che ritiene la delibera di nomina, priva della dichiarazione, annullabile) sono costretti a riconoscere implicitamente che l’impugnativa spetti solo ai soci assenti, dissenzienti o astenuti e degli organi sociali e quindi di fatto che la norma non tuteli interessi di generali di terzi; ma, appunto ed in definitiva, solo sociali. La soluzione preferita della validità dell’atto di nomina, pur in assenza della presentazione della dichiarazione, si concilia anche con la riconosciuta valenza interna, prodromica e funzionalmente organizzativa della dichiarazione stessa (cfr. UNIONCAMERE, Orientamenti del 26 maggio 2022, cit.). Pertanto, l’atto costitutivo redatto dal Notaio o la verbalizzazione della delibera di nomina saranno sempre validi e ricevibili anche in assenza di tale dichiarazione.

Se poi la dichiarazione vi sia stata ma sia risultata, per ipotesi, falsa, ciò non inciderà sulla validità della nomina: semmai esponendo l’amministratore nominato ad un risarcimento del danno qualora sia configurabile un illecito contrattuale o extra-contrattuale (ONZA - CARLINI, op. cit.).

Tuttavia, considerata la segnalata difformità di vedute in dottrina e le paventate possibili conseguenze in termini di annullabilità della nomina, è consigliabile la massima prudenza, preferibilmente con la menzione della stessa in atto (quale best practice) o quanto meno con la conservazione nel fascicolo di studio della prova documentale della avvenuta presentazione della stessa (si suggerisce ad esempio quest’ultima soluzione nel caso di ricezione per atto pubblico analogico e non on line di un atto costitutivo di s.r.l.s., ipotesi in cui è opportuno limitare le modifiche, non obbligatoriamente imposte dalla legge, del modello ministeriale).

Cronologicamente la presentazione della dichiarazione sull’assenza di cause di ineleggibilità e di interdizione deve essere effettuata prima della nomina. Non si specifica quanto tempo prima della nomina e quindi il termine per effettuare la dichiarazione è fino al momento di quest’ultima. Così depone il dato letterale della norma e l’esigenza di dotare i soci o l’assemblea dei dati informativi necessari ad una scelta ponderata dell’organo amministrativo. Non sembra sufficiente che la dichiarazione sia effettuata prima dell’accettazione dell’incarico o soltanto prima dell’iscrizione al registro delle imprese, salvo naturalmente l’accordo di tutti i soci. Naturalmente in caso di presenza nell’atto costitutivo o nel verbale assembleare del candidato alla nomina, la dichiarazione potrà avvenire per la prima volta nello stesso atto/verbale di nomina.

Passando alle conseguenze della nomina di un soggetto ineleggibile va dato atto di una prima impostazione della dottrina (ad esempio, BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, p. 55; FRANZONI, Gli amministratori e i sindaci, Torino, 2002, p. 61; SIRONI, op. cit., p. 134;) e della giurisprudenza (Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 523), secondo cui le cause di ineleggibilità previste dalla legge impedirebbero la nomina dell’amministratore, rendendola, ove accettata, nulla (per impossibilità o per illiceità dell’oggetto). La tesi non è pacifica, anche se allo stato appare essere la prevalente. Da ciò potrebbe discendere in linea teorica un profilo di responsabilità del notaio (così per MORANDI, op. cit.), ma come si vedrà infra la soluzione non può che essere quella opposta (così anche ONZA - CARLINI, op. cit.).

La verifica delle cause di ineleggibilità difatti risulta assai complessa, per non dire concretamente impossibile per il notaio, dovendosi consultare simultaneamente i registri anagrafici, delle camere di commercio, del casellario giudiziale ed immobiliari, oltre tutto sempre su base nazionale. Si pensi tra l’altro alle criticità legate ai noti “disallineamenti” tra la situazione di effettiva ineleggibilità rispetto ai mancati aggiornamenti telematici dei citati registri. Del resto, ricerche approfondite in relazione alle cause di ineleggibilità causerebbero inevitabili lungaggini nella fase di costituzione della società di capitali, fase in cui invece dominano contrapposte esigenze di celerità, snellezza e semplificazione. Vanno infine rammentate le criticità legate ai termini da cui far decorrere gli effetti delle cause di ineleggibilità: termini di efficacia che non sempre risultano certi (per NORELLI, Gli effetti personali del fallimento, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da O. Cagnasso e L. Panzani, Assago, 2016, p. 939, alcuni effetti personali del fallimento, come le incapacità di cui all’art. 2382 c.c., si produrrebbero dalla data dell’iscrizione al registro delle imprese competente della relativa sentenza e non dal deposito di quest’ultima). Quanto evidenziato dimostra l’assenza per il notaio di strumenti certi e affidabili per verificare l’assenza effettiva delle cause di ineleggibilità. Dunque non possedendo gli strumenti per un controllo sicuro circa la sussistenza effettiva o meno di dette cause, è ragionevole concludere nel senso che non possa presentarsi un profilo di responsabilità notarile per la nomina dell’amministratore eventualmente invalida a causa di ineleggibilità (ONZA - CARLINI, op. cit.).

Nella fattispecie sia che si tratti di nullità oppure di semplice inefficacia o di qualunque altro vizio, il Notaio tendenzialmente non può essere chiamato a risponderne, perché il giudizio di validità dell’atto dipende da apprezzamenti di situazioni esterne allo stesso (per lo più incontrollabili, come detto, in modo certo e tanto meno in tempo reale) e quindi estranee al ministero notarile. Vale il noto brocardo ad impossibilia nemo tenetur. La responsabilità per l’eventuale sussistenza di dette cause ricadrà in capo al soggetto nominato: sarà il candidato alla nomina a dover presentare e rendere le apposite dichiarazioni, assumendosene la relativa responsabilità, salvo che i soci o l’assemblea, rinunziando alla presentazione della dichiarazione di cui all’art. 2383 c.c., si assumano il rischio di nominare un soggetto eventualmente ineleggibile. 

Inoltre ove anche si aderisse alla tesi della nullità della nomina dell’amministratore ineleggibile, andrebbe comunque considerato che il Notaio non risponde di ogni ipotesi di nullità dell’atto (ex art. 28, n. 1, l. not.). Egli non è chiamato a rispondere di nullità che dipendono da fatti esterni al negozio che ha formalizzato (si consulti GERBO, Nullità, articolo 28 della Legge Notarile e responsabilità del Professionista, in Riv. not., 2003, p. 45 ss.). A quanto esposto fa eccezione il caso dell’ineleggibilità alla carica che risulti per tabulas (es. nomina del minorenne, ancorchè emancipato ma non autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale, dell’interdetto rappresentato in atto dal tutore, ecc.). Senza contare che l’atto di nomina, per ipotesi invalido per ineleggibilità, non lo sarebbe mai in modo inequivoco, come richiesto dalla giurisprudenza ai fini dell’eventuale applicabilità al notaio dell’art. 28,  comma 1, n. 1, l. not., che vieta ai notai di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge (la categoria della nullità inequivoca è stata “creata” dalla Cassazione con la nota pronuncia dell’11 novembre 1997, n. 11128, in Notariato, 1998, 7 ss.). Infatti una parte autorevole della dottrina si è espressa per la sanzione della sola decadenza, seppure ex tunc, del nominato amministratore che era in concreto ineleggibile (cfr. BOGGIALI-ATLANTE, op. cit.; nel medesimo senso, già SALANITRO, L’invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione di società per azioni, Milano, 1965, 108; ZANARONE, L’invalidità delle deliberazioni assembleari, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, III, 2, Torino, 1993, p. 224).

D’altra parte indizi per la soluzione della mera decadenza del candidato ineleggibile emergono anche dalla lettura dell’art. 2399 c.c., seppure dettato in relazione ai sindaci di s.p.a.. Interpretazione questa in linea con quanto disciplinato dalla legislazione più recente, che contempla di solito la decadenza in ipotesi di nomina di soggetto privo dei requisiti richiesti (es. art. 76 d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209, cosiddetto Codice delle assicurazioni; artt. 147 quinquies, comma 2, e 13, comma 5, T.u.f.; art. 26, comma 5, T.u.b.; v. MORANDI, op. cit.).

Inoltre la sanzione della sola decadenza per i casi di nomina di soggetto ineleggibile risulta amalgamarsi meglio con la normativa sulla nullità delle società (ristretta a poche tassative cause ex artt. 2332 e 2463 c.c.) e non stride con quella della nullità della delibera di nomina (che invece porterebbe alla possibile conseguenza della sanatoria della delibera a seguito del  decorso del termine triennale per l’impugnativa di cui all’art. 2379 c.c., conclusione che stonerebbe con l’importanza della causa di ineleggibilità, volta a tutelare interessi generali).

Ove infine si procedesse all’accettazione dell’incarico da parte dell’interessato non nel verbale di nomina, bensì con atto separato, la questione di un’eventuale responsabilità notarile per la nomina invalida non si porrebbe mai. Sarebbe quindi semplice eliminare l’eventuale profilo di responsabilità tramite l’escamotage dell’accettazione successiva e separata della nomina. La prassi dell’accettazione non contestuale dell’amministratore è ritenuta legittima (seppure con qualche accorgimento) anche in sede di prima nomina dell’organo amministrativo, nonostante sia stabilito l’obbligo da parte dei soci di versare all’organo amministrativo “nominato” almeno il 25% dei conferimenti in denaro o il loro intero ammontare nel caso di costituzione con atto unilaterale (art. 2464, comma 4, c.c.). A prescindere dal fatto che il nominato potrebbe essere inteso nel senso di soggetto che ha accettato l’incarico, secondo il Comitato del Triveneto (Massima I.A.14 pubblicata nel 2014) sarebbe possibile che l’attestazione del deposito dei conferimenti in denaro all’organo amministrativo venga effettuata dai soci fondatori, in assenza degli amministratori. Pertanto basterebbe poco per evitare l’eventuale responsabilità del notaio, visto che senza l’accettazione dell’incarico, nessun amministratore ci sarebbe. Ma trattasi, come detto, di un mero escamotage non necessario.

Nell’ipotesi patologica della nomina ad amministratore di un soggetto ineleggibile ed a maggior ragione di mancanza della dichiarazione circa l’inesistenza di cause di ineleggibilità e di interdizioni è comunque sempre ricevibile dal notaio l’atto costitutivo o il verbale di nomina dell’organo amministrativo (ONZA - CARLINI, op. cit.). In linea generale, nel primo caso, l’iscrizione al Registro delle Imprese della nomina potrebbe essere rifiutata e comunque, anche laddove essa venisse iscritta, la sussistenza della causa di ineleggibilità determinerebbe poi la decadenza automatica dell’organo amministrativo con conseguente necessità di provvedere alla cancellazione dell’iscrizione.

Quanto ai rapporti con i terzi ed in particolare alla tutela del loro affidamento valgono i principi generali: la cessazione dell’amministratore ineleggibile, a seguito della sua decadenza, andrebbe iscritta al Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 2385 c.c. e fino a quel momento non sarebbe opponibile ai terzi ex art. 2193 c.c., a meno che si provasse che questi ultimi ne avessero avuto conoscenza. Del resto una volta iscritta la nomina degli amministratori ineleggibili varrebbe la regola di cui all’art. 2383, ult. comma, c.c.

Nel caso invece della assenza della dichiarazione, come rilevato, potrebbe addirittura mancare una sanzione o al limite potrebbe solo essere rigettata la richiesta di iscrizione della nomina, ferma sempre la ricevibilità dell’atto da parte del notaio e non si applicherà alcuna decadenza (salvo naturalmente che all’assenza di dichiarazione corrisponda l’ineleggibilità del nominato).

I provvedimenti di interdizione in altri Stati dell’Unione europea vanno dichiarati dal candidato ma, ove essi sussistano e ciò sia stato evidenziato nella dichiarazione, non rendono la nomina invalida (ONZA - CARLINI, op. cit.; PATRIARCA, op.cit., p. 831). In altri termini un soggetto, pur in presenza di una misura di interdizione a suo carico, potrà essere nominato quale amministratore, se l’interdizione sia stata ritenuta non significativa dai soci (Circolare ASSONIME n. 15 del 22 aprile 2022). Né laddove tali provvedimenti di interdizione sopraggiungano alla nomina, troverà applicazione la causa di decadenza che invece permane per le cause di ineleggibilità sopravvenute nel corso del rapporto.

Sui meccanismi di verifica delle misure di interdizione negli Stati membri dell’ Unione europea si segnala che attualmente è in vigore il sistema del Business Registers Interconnection System (c.d. BRIS, regolato già a livello europeo nel 2012 e poi con la direttiva 2017/1132). Il sistema, volto a connettere i Registri delle Imprese dei vari Stati membri, lasciando impregiudicate le differenti regole inerenti alla pubblicità commerciale in essi vigenti, è tuttora incompleto e viene consigliata prudenza al notaio nell’utilizzo dei dati raccolti tramite lo stesso.   

In caso di ulteriori cause di ineleggibilità previste statutariamente oppure dettate da norme speciali di settore, la dichiarazione, di cui all’art. 2383, comma 1, c.c., non dovrà necessariamente riguardare queste ultime, non essendo ciò previsto per legge. Infatti in quanto normativa eccezionale, essa non va interpretata estensivamente. Del resto in situazioni analoghe il legislatore ha effettuato riferimenti generici che hanno consentito un’interpretazione estensiva ed il dato letterale non può non avere un peso interpretativo (ad es. elezione dei sindaci delle società quotate ed art. 144 sexies del Regolamento emittenti). Ubi lex voluit dixit. Questo non significa che una dichiarazione del candidato che eventualmente riguardi tutte le cause di ineleggibilità non sia utile, ma essa non sarà obbligatoria.  

La normativa de qua va applicata anche alla nomina dei liquidatori, stante l’identità sostanziale di disciplina dettata per questi soggetti, che prendono il posto degli amministratori nella fase di scioglimento della società e stante il rinvio espresso di cui all’art. 2488 c.c. (SANTUS, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali nella riforma del diritto societario, in Riv. not., 2003, p. 599 ss.). Coerentemente anche qui, ove sia nominato liquidatore una persona giuridica, varranno le medesime conclusioni circa l’applicazione delle cause di ineleggibilità/decadenza ed interdizione cui si è pervenuti in precedenza per il caso dell’amministratore persona giuridica.

Secondo una parte della giurisprudenza (Giudice del Registro Imprese di Roma, 11 maggio 2015) la normativa sull’ineleggibilità/decadenza andrebbe estesa al Commissario liquidatore nel procedimento di liquidazione coatta amministrativa, sostituendosi quest’ultimo all’imprenditore nell’esercizio delle funzioni. È invece inapplicabile la disciplina in parola al direttore generale di società di capitali, non essendo un componente dell’organo amministrativo, bensì rappresentando la parte di un rapporto subordinato. Similmente è inapplicabile al direttore finanziario, all’institore ed al procuratore speciale. Ai sensi dell’art. 2508 bis c.c. la medesima dichiarazione in parola attestante l’inesistenza di cause di ineleggibilità e di interdizione dall’ufficio di amministratore va resa dal preposto della sede secondaria di società soggetta alla legge di uno Stato membro dell’Unione europea.

La disciplina de qua riguarda anche i modelli alternativi di amministrazione (si applica ai membri del consiglio di gestione nel sistema dualistico e a quelli del Consiglio di amministrazione nel sistema monistico). Essa concerne ogni caso di nomina dell’organo amministrativo, seppure di matrice non assembleare.

Nelle operazioni straordinarie societarie tendenzialmente la disciplina in oggetto non è applicabile. A ciò fa eccezione il caso in cui l’organo amministrativo esistente non venga confermato post operazione straordinaria, bensì sia rinnovato o costituito ex novo (DE MARCHI, op. cit.). Quindi, più che le differenti interpretazioni sulla natura giuridica delle trasformazioni, fusioni e scissioni societarie (vicende meramente modificative o estintive-costitutive), quello che rileva, ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui agli artt. 2382 e 2383 c.c., è se l’organo amministrativo venga o meno confermato in esito all’operazione straordinaria (così ONZA - CARLINI, op. cit.).

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 25 ottobre 2024)

Governance e art. 120 bis C.C.I.I.

Il regime di amministrazione disgiuntiva nelle società di persone e nelle s.r.l. può trovare applicazione per le decisioni di accesso agli strumenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza e per la determinazione del contenuto della proposta e delle condizioni del piano ai sensi dell'art. 120 bis CCII e, ferma la validità della decisione, risulta opportuno, ai fini della stabilità e speditezza della procedura, la previsione della condizione sospensiva della mancata opposizione degli altri amministratori entro un certo termine.

 

MOTIVAZIONE

Il regime "speciale" delineato dall'art. 120bis CCII in tema di competenza esclusiva degli amministratori alla decisione e presentazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi di impresa ha posto, fin dall'introduzione della norma nel 2022, il problema della compatibilità di questo nuovo istituto con il sistema di amministrazione plurima disgiuntiva, in considerazione del rischio della riemersione della competenza dell'assemblea in caso di proposizione dell'opposizione da parte dell'amministratore che non abbia formulato/sottoscritto la decisione di accesso[1].

Il quesito, di evidente rilievo non solo teorico ma anche pratico, è stato oggetto di dibattito dottrinale con riferimento alla precedente formulazione dell'art. 120 bis CCII[2], ma non è stato risolto da parte del legislatore nel D. Lgs. 3 settembre 2024, n. 136, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 227 del 27 settembre 2024 (c.d. “decreto correttivo”), che, sotto il profilo della individuazione dei sistemi di amministrazione compatibili con l'istituto, lascia immutata la disposizione del primo comma dell'art. 120 bis CCII, conservando il generico riferimento agli "amministratori". L'elemento di novità della norma, risiede, invece, nel testuale riconoscimento della competenza alla decisione di accesso anche al liquidatore, riproponendo implicitamente il medesimo problema ove lo statuto o l'atto di nomina dell’ organo di liquidazione pluripersonale preveda che il funzionamento sia modellato secondo l' art. 2257 c.c.

E' noto che l'art. 2257 del codice civile, disciplinando l'amministrazione disgiuntiva - sistema che salvo diversa pattuizione, regola il funzionamento dell'organo gestorio nella società semplice e società in nome collettivo - attribuisce, al comma primo, agli amministratori (rectius: ad ogni singolo amministratore) l'istituzione degli assetti adeguati di cui all'art. 2086, secondo comma c.c. (nel cui ampio perimetro si può ricondurre anche la decisione di accesso ex art. 120 bis CCII), così sancendo il principio in base al quale il singolo amministratore, a questo specifico fine, è esso stesso "organo" deputato dal legislatore all'adozione di ogni decisione finalizzata a prevenire o risolvere la crisi di impresa [3]. Tuttavia, lo stesso art. 2257, comma 2, nel riconoscere il diritto di opposizione all'altro amministratore prima che l'operazione sia compiuta, non prevede  deroga a questo diritto rispetto alla più generale categoria degli atti finalizzati all'adozione di "assetti adeguati" ex art. 2086, secondo comma c.c., nè deroga alcuna al diritto di opposizione è prevista sedes materiae  rispetto allo specifico strumento regolato dagli artt. 120 bis - 120 quinquies CCII, con la conseguente inevitabile riemersione della decisione dei soci in contrasto con il nuovo e speciale criterio di ripartizione delle competenze delineato dall’art. 120 bis CCII .

Epperò, alla luce delle disposizioni del codice civile e del codice della crisi di impresa, si condivide la tesi della legittimità della presentazione e decisione della domanda di accesso e del piano ex art. 120bis CCII da parte del singolo amministratore o del singolo liquidatore per le seguenti ragioni:

1. a) la previsione (e conservazione) del sistema di amministrazione plurima disgiuntiva non è vietata da alcuna norma neppure dopo le recenti innovazioni del CCII e dell'ultimo decreto correttivo (D. Lgs. 3 settembre 2024, n. 136);
2. b) la previsione (e conservazione negli statuti) del sistema di amministrazione plurima disgiuntiva, sia nelle s.r.l. che nelle società di persone, potrebbe costituire lo strumento per "aggirare" l'applicazione del regime speciale di cui all'art. 120 bis CCII, di fatto escludendone l'operatività ove si ritenesse aprioristicamente che, nella valutazione degli interessi sottesi alle norme del codice civile (libertà di modulare i sistemi di amministrazione in funzione della migliore efficienza della gestione dell'impresa sociale sia pure adottando "assetti adeguati") e degli interessi sottesi alle norme del codice della crisi di impresa (sterilizzazione delle competenze assembleari e attribuzione esclusiva delle decisioni di accesso all'organo amministrativo al fine di evitare comportamenti dilatori da parte dei soci), debbano necessariamente prevalere questi ultimi a discapito di ogni previsione statutaria che riconosca l’amministrazione plurima disgiuntiva;

b.1) sia in caso di nomina di più liquidatori nelle società di persone, sia in caso di previsione statutaria nelle s.r.l. del funzionamento dell'organo di liquidazione pluripersonale secondo le regole dell'amministrazione disgiuntiva ex art. 2257 c.c. si produrrebbero gli stessi problemi evidenziati al punto precedente, con l'effetto della esclusione di fatto della competenza dei liquidatori alla formulazione e sottoscrizione della domanda di accesso, in contrasto con le scelte del legislatore anche per come specificate nell'ultimo decreto correttivo;

1. c) ove si ritenesse che, contrariamente alla previsione statutaria, vi sia sempre la necessità della decisione e firma congiunta di entrambi gli amministratori (o di entrambi i liquidatori), si consentirebbe una "modifica" di fatto del regime di amministrazione determinata dalla volontà del solo amministratore (o del solo liquidatore) che ha avuto l'iniziativa di proporre domanda di accesso a strumento di regolazione della crisi ex art. 120 bis CCII.

Invero, in mancanza di un espresso divieto in tal senso e considerata la necessità di bilanciare gli interessi di cui sopra, la risposta al quesito si sposta inevitabilmente dal piano della validità della decisione di accesso (che non sembra revocabile in dubbio ove assunta dal singolo amministratore in regime di amministrazione disgiuntiva) a quello della sua efficacia e stabilità (rectius: certezza) in funzione della speditezza della procedura.

In questa prospettiva, a prescindere dal contenuto della proposta (ossia contenga o meno modifiche statutarie), la decisione di accesso a uno strumento di regolamentazione della crisi di impresa ex art. 120 bis CCII (e la "determinazione" del contenuto del piano) assunta da un solo amministratore (o da un solo liquidatore) e sottoscritta con firma disgiunta risulta legittima e ricevibile dal Notaio, purchè vi sia la previsione di meccanismi che escludano il rischio dell'opposizione da parte dell'altro amministratore, e ciò sia per assicurare maggiore certezza e stabilità alla proposta e al contenuto del piano, sia, a monte, quale strumento per evitare lo "spostamento" della competenza all'assemblea dei soci o ai soci.

In mancanza della manifestazione di volontà dell'altro amministratore di non proporre opposizione all'atto (rectius: la decisione di accesso verbalizzata da notaio e sottoscritta da un solo amministratore con firma disgiunta e la determinazione del piano anche successiva), non essendosi realizzata la condizione di efficacia, potrebbe ipotizzarsi che il verbale, validamente ricevuto, non sia  iscrivibile nel registro delle imprese ai seni dell'art. 120 bis CCII fino a quando l'altro amministratore non abbia manifestato la volontà di non opporsi all'atto (inteso come atto gestorio). Si precisa che questa manifestazione di volontà potrebbe essere contestuale o successiva alla decisione, e non dovrà necessariamente avere la forma autentica, potendo, pertanto, intervenire anche a mezzo PEC o in altra forma idonea a garantire la conoscibilità e la data certa.

Nelle s.r.l. il meccanismo ipotizzato risulta compatibile con qualsivoglia modifica statutaria prevista nel piano, non trovando ostacolo nell'art. 2475 quinto comma c.c.[4] anche per la decisione di accesso e per la determinazione di piani contemplanti aumenti di capitale ai sensi dell'art. 2481 c.c., redazione di progetti di fusione o scissione o la predisposizione di bilanci di esercizio o infrannuali in funzione della specifica operazione connessa al piano. Conclusione questa, che parte dalla considerazione che l'attribuzione delle competenze all'"organo amministrativo" disposta dall'art. 2475, comma quinto c.c.  vada coordinata con la nuova formulazione dell'art. 2257, comma primo c.c. che, come sopra rilevato, considera il singolo amministratore quale "organo" ai fini dell'adozione degli assetti adeguati ex art. 2068, comma 2 c.c. L'applicazione dell'art. 2381 c.c. (rectius: il metodo collegiale pieno) non risulta di necessaria e generale applicazione rispetto al sistema di amministrazione disgiuntiva poichè nel caso di specie non sembra sussista la compatibilità prevista dall'art. 2475 ul. co. c.c.[5], salva espressa clausola statutaria che ne preveda l'applicazione per la predisposizione dei progetti di fusione o scissione ecc.

Invero, nella medesima ricostruzione e sull’assunto della validità della decisione, si potrebbe altresì ipotizzare l'iscrivibilità immediata nel registro delle Imprese della decisione ex art. 120 bis CCII adottata e sottoscritta da un solo amministratore, sia pure sotto la condizione sospensiva della dichiarazione della rinunzia al diritto di opposizione da parte dell'altro amministratore entro un certo termine, ferma la necessità di valutare in punto operativo l'orientamento del registro delle imprese rispetto a questa seconda soluzione. 

In ogni caso, nella ricostruzione sopra condivisa, diventa centrale il ruolo del Notaio sotto il profilo del dovere di consiglio,  dovendosi prevedere la condizione sospensiva di efficacia della decisione di accesso e di determinazione del piano (ovvero il completamento del contenuto del piano ove la decisione sia assunta con riserva di deposito della proposta), le modalità e il termine di comunicazione della decisione all'altro amministratore, il termine entro il quale la dichiarazione dell'altro amministratore dovrà intervenire e la forma della dichiarazione.

[1] Per la disamina delle problematiche sollevate dalla nuova disciplina dell’accesso a strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza da parte di società ex art. 120-bis CCII, sia consentito rinviare a: O. Cagnasso - C.F. Giuliani - G.M. Miceli, Il concordato preventivo delle società, cit., 167 ss.; O. Cagnasso - C.F. Giuliani - G.M. Miceli, L’accesso delle società al concordato preventivo, cit., 983 ss.; e si vedano: O. Cagnasso, Le modificazioni statutarie funzionali al buon esito della ristrutturazione, in Le Società, 2023, 239 ss.; G.A.M. Trimarchi, Manuale del diritto della crisi e dell’insolvenza, cit.; G.B. Portale, Il codice italiano della crisi d’impresa e dell’insolvenza: tra fratture e modernizzazione del diritto, in Riv. Società, 2022, 1149 ss.; M.S. Spolidoro, I soci dopo l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi, in Riv. Società, 2022, 1254 ss. e L. Benedetti, La nuova disciplina del concordato di gruppo: tra separate entity ed enterprise approach, Milano, 2022, 133 ss.; F. Guerrera, L’espressione della regola di competenza esclusiva degli amministratori nel diritto societario della crisi fra dogmatismo del legislatore e criticità operative, in Riv. Società, 2022, 1281; M. Maltoni, Spunti di riflessione sulla disciplina delle modifiche statutarie in caso di accesso della società ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Riv. Società, 2022, 1303 ss.; D. Burroni, A. Porcari, M. A. Di Gioia, in AA. VV., Il Codice della crisi dopo il d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a cura di S. Sanzo, Milano, 2022, 292 ss.; G. D’Attore, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, II ed., Torino, 2022, 93 ss.; AA. VV., Lineamenti di diritto commerciale, a cura di Gastone Cottino, V ed., Torino, 2022, 584 ss.; G.F. Campobasso, Diritto Commerciale, 3, Contratti, Titoli di Credito, Procedure Concorsuali, VI ed. a cura di Mario Campobasso, cit., 443 ss.; G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, cit.,1075 ss.; A. Rossi, I soci nella regolazione della crisi della società debitrice, in Crisi e insolvenza nel nuovo Codice, a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2022, 1049 ss.; V. L. Panzani - E. La Marca, Impresa vs. soci nella regolazione della crisi. Osservazioni preliminari su alcune principali novità introdotte con l’attuazione della Direttiva Insolvency, in Nuovo diritto delle società, 2022, 1469 ss.; G. Scognamiglio - F. Viola, I soci nella ristrutturazione dell’impresa. Prime riflessioni, in Nuovo diritto delle società, 2022, 1163 ss.; F. Iozzo - C. Scribano, Commento all’art. 120-bis, in Maffei Alberti, Commentario breve alle leggi su Crisi d’impresa ed insolvenza, VII ed., Milano, 2023, 880 ss.; F. Guerrera - M. Maltoni, La decisione degli amministratori sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società (art. 120-bis ccii), Studio n. 42/2023/I, pubblicato in www.notariato.it il 28 settembre 2023; F. Magliulo, Le operazioni di fusione e scissione nell’ambito degli strumenti di regolamentazione della crisi e dell’insolvenza soggetti ad omologazione, Studio n. 149/2023/I, Approvato telematicamente dalla Commissione Studi d’Impresa il 2 dicembre 2023, in CNN Notizie del 9 gennaio 2024; M. Perrino, Il concordato preventivo, in M. Irrera – F. Pasquariello – M. Perrino, Lineamenti di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2023, 203 ss.; P. M. Sanfilippo, Art. 120 bis - Commento, in AA. VV., Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, cit., 791 ss.

[2] Cfr. F. Guerrera - M. Maltoni, La decisione degli amministratori sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società (art. 120-bis ccii), Studio n. 42/2023/I, pubblicato in www.notariato.it il 28 settembre 2023.

[3] La conferma della volontà del legislatore di “investire” il singolo amministratore della “naturale” e generale competenza all’adozione di assetti adeguati ex art. 2086 secondo comma c.c. e conseguentemente alla proposizione delle domande di accesso alla risoluzione della crisi di impresa può essere individuata anche nell'art. 2258, comma 3, c.c. nella parte in cui, in tema di amministrazione congiuntiva, si prevede espressamente che possano essere compiuti atti dal singolo amministratore quando "vi sia urgenza di evitare un danno alla società", senza peraltro prevedere il diritto di opposizione degli altri amministratori; categoria, questa, nella quale si può sicuramente inquadrare la proposizione della domanda di accesso a strumento di risoluzione della crisi di impresa ex art. 120 bis CCII.

[4] Norma, questa, di discussa applicazione al sistema di amministrazione disgiuntiva specie per la valenza del metodo collegiale “pieno”, essendosi rilevato fin dall’entrata in vigore della riforma del 2003 che la stessa previsione del sistema di amministrazione disgiuntiva contemplerebbe la implicita rinunzia dei soci alla collegialità piena con conseguente riconoscimento di clausole statutarie che nella specie disciplinino le modalità di assunzione delle decisioni dei soci con deroghe alle previsioni dell’art. 2381 c.c., peraltro richiamato dall’art. 2475 ultimo comma nei soli limiti della compatibilità. Inoltre, il meccanismo sopra ipotizzato per la stabilizzazione della decisione ex art. 120 bis CCII potrebbe essere ricondotto al sistema di consultazione scritta, la cui applicazione al funzionamento dell’organo amministrativo pluripersonale quale strumento per attuare la collegialità richiamata dall’art. 2475 ultimo comma c.c. è stata da più parti riconosciuta. Peraltro, alla luce di quanto sopra esposto e specie in considerazione della ontologica finalizzazione delle decisioni nelle materie ivi indicate alla risoluzione della crisi di impresa, il tenore letterale dell’art. 2475 ultimo comma c.c., nella parte in cui fa riferimento all’ “organo amministrativo” deve essere inteso quale singolo componente dell’organo gestorio in caso di amministrazione plurima disgiuntiva. Sul tema, cfr. O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, 2007, 222-225.

[5]Norma, questa, di discussa applicazione al sistema di amministrazione disgiuntiva specie per la valenza del metodo collegiale “pieno”, essendosi rilevato fin dall’entrata in vigore della riforma del 2003 che la stessa previsione del sistema di amministrazione disgiuntiva contemplerebbe la implicita rinunzia dei soci alla collegialità piena con conseguente riconoscimento di clausole statutarie che nella specie disciplinino le modalità di assunzione delle decisioni dei soci con deroghe alle previsioni dell’art. 2381 c.c., peraltro richiamato dall’art. 2475 ultimo comma nei soli limiti della compatibilità. Inoltre, il meccanismo sopra ipotizzato per la stabilizzazione della decisione ex art. 120 bis CCII potrebbe essere ricondotto al sistema di consultazione scritta, la cui applicazione al funzionamento dell’organo amministrativo pluripersonale quale strumento per attuare la collegialità richiamata dall’art. 2475 ultimo comma c.c. è stata da più parti riconosciuta. Peraltro, alla luce di quanto sopra esposto e specie in considerazione della ontologica finalizzazione delle decisioni nelle materie ivi indicate alla risoluzione della crisi di impresa, il tenore letterale dell’art. 2475 ultimo comma c.c., nella parte in cui fa riferimento all’ “organo amministrativo” deve essere inteso quale singolo componente dell’organo gestorio in caso di amministrazione plurima disgiuntiva. Sul tema, cfr. O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, 2007, 222-225.

 Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 18 luglio 2024)

 

Società a responsabilità limitata semplificata. Nomina di amministratore non socio nella fase costitutiva ed in un momento successivo rispetto alla costituzione della società (art. 2463 bis c.c.).

 

Nelle s.r.l. semplificate, l’art. 9, comma 13, lett. b), d.l. 28 giugno 2013, n. 76 (convertito in legge dall’art. 1, 1° comma, l. 9 agosto 2013, n. 99), abrogando tra l’altro l’art. 2463 bis, comma 2, n. 6, c.c. nella parte in cui prevedeva la possibilità di scegliere gli amministratori della s.r.l. semplificata soltanto tra i soci, ha indirettamente consentito la costituzione di s.r.l. semplificata in cui l’amministrazione può essere affidata a soggetti non soci. Di conseguenza, qualora i soci, in sede di costituzione, affidino l’amministrazione a persone che rivestono la qualità di soci, si applica, in virtù del rinvio contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2463 bis c.c., l’art. 2475, comma 1, c.c., in forza del quale, in mancanza di deroga contenuta nell’atto costitutivo, l’amministrazione potrà essere affidata (solo) ad uno o più soci. Pertanto, in questo caso, nelle s.r.l. semplificate - ma lo stesso principio vale anche per le s.r.l. - l’affidamento dell’amministrazione a determinati soggetti non soci in un momento successivo rispetto alla costituzione della società richiede la modificazione dell’atto costitutivo.

 

Motivazione

La premessa da cui iniziare il commento è che l’art. 2475, comma 1, c.c. risulta applicabile alle s.r.l.s., in quanto, conformemente all’opinione maggioritaria, esso è compatibile (art. 2463 bis, ultimo comma, c.c.) con la disciplina di questa variante societaria.  

Il secondo dato da cui partire è che il modello standard ministeriale dell’atto costitutivo di s.r.l.s. (di cui all’originario decreto del Ministro della Giustizia del 23/6/2012 n. 138), a seguito della Legge 9 agosto 2013 n. 99, non si dimostra nella disponibilità dell’autonomia negoziale dei soci. La legge di conversione del D.L. 28 giugno 2013 n. 76 (decreto con cui tra l’altro si è disposto che gli amministratori non devono essere più necessariamente solo i soci) ha difatti introdotto all’art. 2463 bis c.c., il terzo comma, secondo cui «le clausole del modello standard tipizzato sono inderogabili».

Date queste premesse, qualora non si aderisse all’opinione di chi (ad esempio, CARBONE, Formulario notarile commentato, in Manuali notarili. Serie operativa a cura di Lodovico Genghini, Vicenza, 2016, p. 1107) ammette senza problemi l’inserimento (sic et simpliciter) in atto costitutivo di una clausola espressa che deroghi al criterio ordinario dell’amministrazione in capo ai soci (del tipo, ad esempio: “Gli amministratori possono essere anche non soci”), si verificherebbe un corto circuito provocato dal fatto che la citata abrogazione, operata dal D.L. 2013 n. 76, resterebbe “lettera morta”.

Eppure la legittimità di una siffatta clausola programmatica ed espressa, che consenta la nomina generale di amministratori terzi, parrebbe astrattamente sostenibile: difatti il modello standard, essendo stato emanato quando non erano nominabili amministratori estranei, inevitabilmente non poteva prevedere la possibilità di nominarli tra i non soci (così, ad esempio, BUSANI, La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro – Il commento, in Le società, 2013, p. 1073 e 1077). In questo senso deporrebbe anche il nuovo modello standard di atto costitutivo di s.r.l.s. in videoconferenza (in vigore dal 5 novembre 2022, su decreto del MI.S.E. del 26 luglio 2022 n. 155), che ha introdotto espressamente, al punto 17, una clausola apposita, secondo cui “gli amministratori possono essere anche non soci”. Quindi per le s.r.l.s. on line il problema specifico dell’inserimento di una siffatta clausola programmatica non ha ragione di porsi.

In realtà ferma in astratto la validità di una clausola programmatica espressa che deroghi al criterio ordinario dell’amministrazione in capo ai soci, per chi però non ritenesse convincente detta interpretazione (cfr., ad es., BOGGIALI, La costituzione online di s.r.l. e s.r.l.s. con modello standard, in Focus e novità normative del 16 dicembre 2022, in particolare nota 22), per via dell’inderogabilità del modello standard, al fine di evitare il menzionato corto circuito, resterebbe sempre la possibilità di adottare un intervento meno “invasivo” sull’atto costitutivo. D’altra parte, il richiamo alla nuova disciplina della s.r.l.s. on line non sembra decisivo, considerato che nella fattispecie non esiste un’analoga previsione a quella del comma 3 dell’art. 2463-bis c.c., circa l’inderogabilità (sostanziale) delle clausole del modello.

Questa seconda linea interpretativa meno “invasiva” e senz’altro più prudente, a quanto consta, è quella che è stata accolta dalla prassi notarile. Essa si pone altresì in sintonia con il duplice parere del Ministero della Giustizia rispettivamente dell’11 settembre e del 16 settembre 2013 (prot. n. 118972 e 121532) e con la successiva nota del Ministero dello Sviluppo Economico del 20 dicembre 2016 (nota n. 0404857). Nel dettaglio, si tratta sostanzialmente di derogare al criterio di default della nomina ad amministratore del solo socio - in ossequio alla richiesta «diversa disposizione dell’atto costitutivo» di cui all’art. 2475, comma 1, c.c. – non con una clausola espressa da inserirsi nell’atto costitutivo, bensì in modo implicito mediante la nomina/preposizione diretta all’ufficio di un dato soggetto non facente parte della compagine sociale.

In altri termini nella nomina diretta del terzo in sede di atto costitutivo è come se implicitamente si dicesse che “gli amministratori potranno essere ciclicamente, oltre ai soci in generale, anche gli estranei tra cui, in via contingente ed anticipata, viene nominato appunto un terzo”. Il che suffragherebbe anche la compatibilità dell’art. 2475, 1° co., c.c. con la disciplina della s.r.l.s., da cui si è partiti. 

Aderendo a questa seconda linea interpretativa più prudente ed accorta, non si incontrano le possibili criticità legate all’immodificabilità sostanziale del modello ministeriale (circa i limiti di modificabilità del modello standard, si vedano, ad esempio, MARASÀ, Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013, in Le Società, 2013, p. 1088 ss.; PERCOCO, Nota sulla natura del modello standard di atto costitutivo della società a responsabilità limitata, in Le Società, 2016, p. 261 ss.).

La riconosciuta facoltà di nominare l’estraneo quale amministratore in sede di atto costitutivo (non risultano precedenti disciplinari a carico di notai roganti atti costitutivi di s.r.l.s. con preposizione ad amministratori di estranei: a conferma cfr., seppure indirettamente, CO.RE.DI. Marche e Umbria n. 117/2017, prot. 4445 del 24 maggio 2017) porta poi con sé la conseguenza che sarà possibile la medesima nomina del non socio, anche dopo la costituzione della società, con una modifica del contratto sociale. In quest’ultimo caso tale modifica dell’atto costitutivo avverrà contestualmente ed implicitamente alla nomina del determinato amministratore estraneo. La delibera dell’assemblea sarà verbalizzata dal notaio, trattandosi di modifica (seppure implicita) dell’atto costitutivo ed avverrà nel rispetto del dettato di cui all’art. 2475, 1°co., c.c.

Non sarebbe ragionevole trattare le due ipotesi - della nomina dell’estraneo in fase genetica e della nomina dell’estraneo effettuata manente societate - in maniera diversa, consentendo la nomina ad amministratore del soggetto non socio e quindi detta deroga solo in sede di atto costitutivo ed al contrario negando tale opzione successivamente. Né appare dirimente, in favore della sola ammissibilità della nomina diretta di un non socio in fase genetica, l’essersi espresso da parte del Legislatore in termini di “diversa disposizione dell’atto costitutivo” (art. 2475, comma 1, c.c.). Il citato dato letterale non evoca il tempus per detta opzione e quindi non determina la legittimità di tale scelta esclusivamente nella fase costitutiva, bensì individua semplicemente il documento che disciplina il funzionamento della società ed in particolare i suoi organi. In altre parole, l’aver fatto salva la “diversa disposizione dell’atto costitutivo”, per derogare al criterio ordinario dell’amministratore socio, non significa necessariamente aver precluso la nomina dell’estraneo post costituzione mediante una deroga successiva inserita in una modifica implicita dell’atto costitutivo. Anzi, precludere per questa ragione la nomina successiva ad amministratore dell’estraneo, equivale ad obliterare il dato di fatto che nella s.r.l.s. sussiste soltanto l’atto costitutivo. Non esiste la possibilità di riferirsi o allegare altre norme di funzionamento né uno statuto, neppure da intendersi in senso a-tecnico: si ha sempre e solo l’atto costitutivo che durante lo svolgimento del rapporto sociale sarà naturalmente soggetto a modifiche, come avverrà, appunto implicitamente, per il caso di nomina successiva dell’amministratore estraneo.         

Una precisazione merita la modalità con cui si attuerà tale modifica, allorché la nomina dell’estraneo avvenga posteriormente alla costituzione della società. Si tratterà della verbalizzazione da parte del notaio della decisione assembleare, con cui la compagine sociale (che potrebbe non essere più quella iniziale) delibera di modificare l’attuale clausola/articolo 4 del modello standard sull’amministrazione (essendo state soppresse, per via dei citati interventi normativi che si sono susseguiti, le precedenti clausole 4 e 5 del modello originario), prevedendo direttamente la nomina del non socio ad amministratore. In sostanza la clausola originaria n. 6 del modello (oggi divenuta, a seguito della soppressione delle due clausole precedenti, la n. 4) verrà compilata, indicando semplicemente il nominativo della persona estranea, cui seguirà la sua dichiarazione di accettazione e di insussistenza di cause di decadenza o di ineleggibilità ad amministratore della società. In tal modo viene attuata la «diversa disposizione dell’atto costitutivo», rispetto alla regola fisiologica dell’amministratore socio, richiesta dall’art. 2475, comma 1, c.c.

In assenza nell’atto costitutivo di una clausola derogatoria espressa ed a regime, resta vietata la nomina dell’amministratore non socio durante lo svolgimento del rapporto sociale che venisse invece documentata con un verbale di assemblea ordinaria e quindi senza una contestuale modifica (seppure, come detto, implicita) dell’atto costitutivo.

In sintesi il disposto del primo comma dell’art. 2475 c.c. («salvo una diversa disposizione dell’atto costitutivo […]»), può corrispondere, oltre che ad una clausola di deroga espressa, generale e programmatica, anche ad una preposizione (direttamente) di una determinata persona non facente parte della compagine sociale. In tale ultimo caso si avrà una deroga alla nomina all’ufficio di amministratore introdotta implicitamente nel contratto sociale. In ambito di s.r.l.s. questa seconda opzione appare quella più prudente per il notaio.

Sviluppando la tesi proposta, ne deriverà che, una volta nominato l’estraneo ad amministratore della società, per tutte le successive nomine di amministratori, sia soci che estranei, non serviranno ulteriori modifiche societarie del citato articolo/clausola 4 (in tema di amministrazione), ma la preposizione del soggetto a tale incarico sarà effettuata direttamente con delibera dell’assemblea “ordinaria”. Difatti tale opzione trae la sua fonte nella clausola inserita implicitamente nell’atto costitutivo al momento della nomina dell’estraneo e che equivarrà in sostanza alla seguente: “gli amministratori potranno essere ciclicamente, oltre ai soci in generale, anche gli estranei tra cui, in via contingente ed anticipata, viene nominato appunto un terzo”.

D’altra parte nelle s.r.l.s., vista l’inderogabilità del modello standard nei limiti e con le cautele di cui sopra, la regola non può che essere sempre quella di una governance obbligatoriamente “per ufficio” e giammai “per persona” (per i termini generali della questione dell’organizzazione societaria “per persone” o “per uffici”, si consulti, per tutti, SPADA, Diritto commerciale, II, Elementi, Padova, 2006, p. 34 ss.; ID., Istituzione dell’ufficio, preposizione all’ufficio e assunzione del preposto (profili sistematici della “revoca” dei sindaci facoltativi nella nuova società a responsabilità limitata), Studio CNN n. 52-2009/I, approvato il 19 marzo 2009; si veda anche, M. CAMPOBASSO, Il caso della s.r.l. a gestione personalistica. Innesto botanico o prodotto transgenico? in Riv. dir. civ., 2012, p. 69 ss.). Ciò consentirà coerentemente la nomina dei successivi amministratori che siano soci sempre con delibera dell’assemblea “ordinaria” e lo stesso varrà per la nomina di estranei, una volta che sia stato modificato implicitamente l’atto costitutivo attraverso la nomina diretta dell’estraneo. Tale linea interpretativa si pone peraltro in perfetta sintonia con la funzione di semplificazione tipica della s.r.l.s., sintetizzata nella sua stessa denominazione.

In altri termini, data per pacifica la natura della s.r.l.s. come mera variante del tipo s.r.l. e non quale tipo autonomo ed a sé stante, si applicheranno alla medesima le regole della s.r.l. ordinaria (in quanto compatibili ex art. 2463 bis, ultimo comma, c.c.) ed in assenza di esplicite opzioni contenute nell’atto costitutivo volte ad un’organizzazione “per persona”, il regime di default di detto tipo (come peraltro anche della s.p.a.) sarà proprio quello dell’organizzazione “per uffici”. Conseguentemente, visto che nella s.r.l.s. risulta impossibile derogare volontariamente al modello standard, la governance di questa variante societaria dovrà essere necessariamente per “ufficio” e ciò a prescindere da altri indizi per così dire personalistici tipici della stessa (ad es.: capitale sociale esiguo, compagine composta da sole persone fisiche e necessaria durata indeterminata dell’ufficio di amministratore). Pertanto, una volta introdotta implicitamente nell’atto costitutivo la possibilità di nomina anche dell’estraneo, ciclicamente potranno essere preposti ad amministrare la società, da parte dell’assemblea “ordinaria” (e quindi non con una modifica dell’atto costitutivo ricevuta a mezzo di verbale notarile), tanto i soci che gli estranei.

Al contrario nella s.r.l. ordinaria ed in quella a capitale marginale potrà legittimamente scegliersi, in base alle esigenze della compagine sociale, una governance “per persona” e ciò potrà non riguardare soltanto il caso del determinato estraneo. In altre parole qui si ritiene ammissibile che il contratto sociale possa essere modulato rispetto alle specifiche esigenze dei soci, i quali potranno affidare l’amministrazione solo ad una determinata “persona”, socio o non socio che sia – in ragione, poniamo, delle particolari doti “manageriali” della stessa, ragioni che dovranno opportunamente essere espresse in atto, dovendosi derogare, come detto, alla regola di default della governance per ufficio – ed in tal caso il preposto sarà l’unico referente della clausola del contratto sociale. Tale clausola di nomina dovrebbe prevedere stavolta espressamente e, aggiungeremmo, inequivocabilmente, che l’amministrazione spetti solo a quella persona (Tizio) e non ad altri. Corollario di ciò è che, per ogni successiva variazione dell’amministratore, servirà una modifica del contratto, da verbalizzarsi dal Notaio. L’intento derogatorio del sistema ordinario di amministrazione “per ufficio” e quindi correlativamente l’opzione per il sistema di amministrazione “per persona” dovrà difatti emergere necessariamente per tabulas (vale a dire espressamente nel contratto sociale), vuoi attraverso l’esaltazione delle qualità personali del singolo preposto, che attraverso eventuali rinvii espliciti alla disciplina delle società di persone (tramite riferimenti espressi alla stabilità dell’amministratore nominato con durata indeterminata, con apposita relatio all’art. 2259 c.c., ecc.). In tal modo, una volta che il sistema di governance “per persona” sia per così dire entrato nell’atto costitutivo ed abbia assunto una sorta di stabilità reale (per cui, ad esempio, la stessa revoca di quella determinata persona potrà essere effettuata dai soci esclusivamente per giusta causa e mediante una modifica del contratto sociale), la sostituzione di quel dato amministratore (rectius: di quelle data persona nominata amministratore) sarà necessariamente ricevibile solo con un verbale notarile, trattandosi in ogni caso di una modifica societaria.

Collegato al tema dell’amministratore estraneo di s.r.l.s. è quello, senz’altro più controverso, relativo all’eventuale affidamento dell’amministrazione a soggetti che non siano persone fisiche (lo status di socio di s.r.l.s. nella fase costitutiva può spettare tecnicamente solo a persone fisiche ex art. 2463 bis, comma 1, c.c.). In senso negativo sembrerebbe deporre la considerazione che la s.r.l.s. è di solito incardinata su di un principio di “fisicità” dei suoi “componenti”; in senso positivo invece sta la considerazione che il Legislatore nulla ha detto sul punto (varrebbe dunque il brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit) e che le norme di divieto devono essere, per loro stessa natura, interpretate in modo restrittivo (BUSANI, op. loc. cit.).

Passiamo a questo punto all’analisi di una fattispecie particolare. Il caso è quello di una s.r.l.s. (costituita con un atto privo di una clausola di deroga programmatica espressa, con cui si affidi l’amministrazione ad estranei) composta da due soci, Primo e Secondo e con amministratore unico quest’ultimo: cosa succede se, dopo la venuta ad esistenza della società, Secondo fuoriesca dalla compagine sociale, perché ceda a titolo oneroso o gratuito la sua partecipazione a Terzo (oppure ad esempio receda ad nutum, ecc.) ed al contempo però non cessi dalla carica di amministratore? Di certo non sarebbe verosimile sostenere l’esistenza nella fattispecie di una deroga all’amministratore socio, realmente voluta (neppure in modo implicito) dai soci. Si avrebbe piuttosto un caso di amministratore estraneo sopravvenuto, in spregio alla necessaria “diversa disposizione dell’atto costitutivo” richiesta dal Legislatore, quale deroga al citato criterio di default. Lo scenario che si apre dunque dovrebbe essere il seguente. In assenza di deroga (tanto espressa, che implicita, ex art. 2475, comma 1, c.c.) in favore dell’amministratore estraneo, si può concludere che la perdita dello status di socio abbia comportato, per quella persona, la decadenza automatica dalla citata carica. Si avrà un amministratore non socio che persisterà temporaneamente nell’ufficio, senza che sia stato osservato il disposto normativo, ma solo fintanto che non sia nominato al suo posto un nuovo amministratore socio tramite un’assemblea ordinaria oppure finché non sia modificato l’atto costituivo mediante la deroga (consapevole) in favore di un amministratore estraneo. Nel frattempo il preposto Secondo manterrà, in virtù di prorogatio, il proprio ufficio: appare qui prevalente l’interesse del Legislatore di evitare che il verificarsi di una causa di cessazione dall’ufficio di amministratore paralizzi di fatto l’attività sociale.

Infine, un’ultima considerazione merita l’ipotesi della nomina dell’amministratore estraneo di s.r.l. o dell’ulteriore variante della s.r.l. con capitale esiguo/marginale, laddove non sia presente nell’atto costitutivo la clausola derogatoria espressa e programmatica che consente ciò. Evidentemente si tratta di un’ipotesi remota - considerato che nelle s.r.l. la prassi ha reso tale clausola talmente diffusa da avere determinato quasi un’inversione del rapporto regola ed eccezione prefigurato dal Legislatore - ma pur sempre astrattamente verificabile.

A nostro avviso la soluzione del problema non muta se si è in presenza della variante (s.r.l.s.) o del tipo (s.r.l.) ordinario (o dell’ulteriore variante della s.r.l. a capitale esiguo/marginale): l’osservanza del dettato normativo e quindi la necessità di avvalersi della “diversa disposizione dell’atto costitutivo” per la nomina dell’estraneo sarà indispensabile anche qui. La nomina ad amministratore di quel determinato soggetto estraneo potrà essere decisa dai soci fondatori in sede di atto costitutivo oppure, successivamente alla costituzione, con delibera assembleare di modifica (anche implicita), verbalizzata dal notaio. Quindi occorrerà sempre la deroga al criterio di default, di cui all’art. 2475, comma 1, c.c.

Una chiosa concerne il quorum deliberativo richiesto per la decisione assembleare di nomina successiva dell’amministrazione non socio. La questione della necessità o meno dell’unanimità potrebbe scaturire da una lettura veloce e formalistica dell’art. 2475, comma 1, c.c., che faccia meramente riferimento alla “diversa disposizione dell’atto costitutivo” e quindi ad una clausola adottata col consenso di tutti i soci fondatori. Tuttavia, come si è già evidenziato, se si seguisse una interpretazione puramente letterale della norma, potrebbe persino dubitarsi della legittimità di una nomina successiva dell’estraneo, tramite l’inserimento della deroga (in oggetto) introdotta implicitamente con una modifica societaria. Se così fosse, al fine di poter nominare successivamente un amministratore estraneo, non rimarrebbe che ritenere sempre necessaria, fin dalla costituzione, la presenza nell’atto costitutivo di una clausola di deroga espressa e programmatica.

Tale tesi però non convince. Il tenore letterale della norma, come detto, non evoca il tempus per la scelta dell’amministratore estraneo e quindi non determina la legittimità di detta nomina esclusivamente nella fase costitutiva, bensì individua semplicemente il documento (“atto costitutivo”) che disciplina il funzionamento e l’organizzazione della società e quindi dei suoi organi. Documento, inteso come “contenitore” di regole, appunto funzionali ed organizzative, che resta tale anche a seguito di una modifica dello stesso. Si predilige pertanto una lettura sostanzialistica ed organica dell’art. 2475, comma 1, c.c., nel senso che tale modifica (implicita e diretta alla nomina successiva dell’amministratore estraneo) debba essere approvata con le consuete maggioranze previste dalla legge per simili atti, regola che varrà tanto in ambito di s.r.l. che di s.r.l.s.

Commissione Massime di Diritto Societario – Consiglio Notarile di Roma

(approvata il 18 luglio 2024)

 

Trasformazione da azienda speciale in fondazione di partecipazione.

 

E’ ammissibile la trasformazione da azienda speciale in fondazione di partecipazione. In tal caso, venendo in considerazione la disciplina della trasformazione eterogenea, l’operazione ha effetto decorsi sessanta giorni dalla pubblicità nel Registro delle Persone Giuridiche o nel Runts della decisione del Consiglio comunale o regionale o dell’assemblea consortile, con la possibilità per i creditori di proporre opposizione entro tale termine, salvo il loro consenso o il pagamento di quelli non consenzienti.

 

1. Uno dei problemi centrali nella ricostruzione della disciplina codicistica relativa alla trasformazione è l’individuazione dell’ambito della sua ammissibilità.

Oggi il legislatore consente la trasformazione al di là dell’area societaria: in particolare prevede la trasformazione eterogenea da società di capitali in enti non societari e con scopo diverso da quello lucrativo e addirittura in comunioni di azienda, superando la barriera non solo sussistente tra società ed altri enti non societari, ma tra enti con scopi diversi e tra enti e una pluralità di soggetti. Ciò che sembra caratteristico dell’istituto della trasformazione è la continuità nell’esercizio dell’attività, in particolare di impresa o anche solo, nel caso del passaggio da società a comunione d’azienda, nei rapporti.

Il sistema delineato dal codice civile con l’espressa previsione e disciplina di varie ipotesi di trasformazione pone l’interrogativo in ordine all’ammissibilità di ulteriori ipotesi di trasformazione non previste. Secondo un orientamento minoritario in dottrina, si tratterebbe di un sistema chiuso, mentre l’orientamento prevalente in dottrina e in giurisprudenza lo ricostruisce in senso aperto, al fine di favorire l’autonomia delle società e degli enti nella scelta del codice organizzativo più appropriato nei singoli casi o nei singoli momenti della loro vita. In tale prospettiva, sono ammissibili trasformazioni atipiche, differenti da quelle previste, in mancanza di limiti espressi o ricavabili dal sistema (Cfr., sul tema, CETRA, Le operazioni straordinarie negli enti del primo libro e negli enti del terzo settore, in Giur. comm., 2024, I, 532 ss. con un’ampia bibliografia a p. 533 ss.; CARRARO, in AA.VV., Trasformazioni a cura di A. Serra e I. Demuro, in Commentario del Codice Civile e dei codici collegati Scialoja – Branca – Galgano a cura di G. De Nova, Bologna, 2021, ove l’analisi dell’evoluzione storica dell’istituto della trasformazione, p. 236 ss.; CAPO, Le trasformazioni di società e in società, in Trattato delle società diretto da V. Donativi, I, Milano, 2022, 765 ss.).

Ad esempio, ci si è chiesti se l’espressa previsione della trasformazione delle società di capitali in altri enti possa essere di ostacolo all’ammissibilità della trasformazione di società di persone in altri enti. E’ così pure se sia ammissibile la trasformazione tra di loro degli enti previsti come punto di partenza o di arrivo della trasformazione eterogenea (oggi è prevista espressamente, all’art. 42 bis c.c., la trasformabilità delle associazioni in fondazioni e viceversa).

 

2. Lo stesso legislatore delinea espressamente ulteriori ipotesi di trasformazioni, quali quella delle aziende speciali in società di capitali disciplinata dall’art. 115 T.u.e.l. (Cfr. QUARTA, La trasformazione eterogenea di una s.p.a. in azienda speciale, in Il nuovo diritto delle società, 2016, n. 17, 125 ss.; SANTUARI, Sulla trasformabilità dell’azienda speciale in società di captali alla luce del d. l. n. 95/2012 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, giustamm.it, settembre 2012; MALTONI – RUOTOLO, Il procedimento ex art. 115 T.U.E.L. di trasformazione e scissione di aziende speciali e consorzi di enti pubblici in società di capitali: l’adeguamento interpretativo alla disciplina vigente del codice civile. Studio di Imprese n. 120/2015 approvato dall’Area Scientifica – Studi di Impresa il 1° ottobre 2015.).

L’art. 114 offre la nozione e la disciplina dell’azienda speciale, intesa come ente strumentale, all’ente locale, soggetto al potere di indirizzo e di vigilanza di quest’ultimo, dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale, di statuto e obbligato all’iscrizione nel registro delle imprese ed al deposito del bilancio presso il medesimo.

La ricostruzione della fattispecie delineata dall’art. 115 veniva ricondotta, in una certa prospettiva, ad una particolare modalità di costituzione delle società di capitali, mentre, facendo leva soprattutto sul principio di continuità, veniva ricondotta ad un’ipotesi peculiare di trasformazione, con il dubbio se fosse da qualificare come omogenea o eterogenea.

In un ampio studio dedicato al tema, la risposta è stata nel primo senso o “meglio nell’escludere l’applicazione del diritto all’opposizione” (MALTONI – RUOTOLO, op. cit).

Il T.u.e.l., come è noto, è di data anteriore rispetto alla riforma delle società. Pertanto, si è posto il problema se le norme richiamate dovessero essere intese con il contenuto presente all’epoca oppure i richiami dovessero essere aggiornati ai nuovi dati normativi. Ed inoltre, come si è ricordato, l’introduzione della disciplina della trasformazione eterogenea ha posto il dubbio se e in che misura dovessero venire in considerazione tali regole e, in particolare, l’opposizione da parte dei creditori.

Con riferimento alla trasformazione di aziende speciali in società di capitali si è ritenuto che si trattasse di una trasformazione omogenea, anche alla luce della circostanza che tale operazione era prevista prima della riforma societaria e, se si ritenesse applicale la disciplina della trasformazione eterogenea, si sarebbero introdotte ulteriori strumenti di tutela prima non previsti.

Occorre sottolineare che l’operazione è posta in essere attraverso la deliberazione del consiglio comunale o regionale o dell’assemblea degli enti consorziati, che quindi deve avere contenuto, forma e pubblicità in conformità alle regole sulla trasformazione in società di capitali. Come nel caso delle c.d. privatizzazioni, si tratta di trasformazioni poste in essere da un soggetto differente dall’ente trasformando e non, come nei casi previsti dal codice civile, da deliberazioni interne allo stesso.

La seconda parte del primo comma dell’art. 115 T.u.e.l. disciplina le modalità di determinazione del capitale iniziale delle società di capitali derivanti dalla trasformazione delle aziende speciali: quest’ultimo è fissato nella deliberazione di trasformazione in misura non inferiore al fondo di dotazione dell’azienda speciale risultante dall’ultimo bilancio di esercizio approvato e comunque in misura non inferiore all’importo minimo richiesto per la costituzione delle società medesime; l’eventuale residuo del patrimonio netto conferito è imputato a riserve e fondi, mantenendo dove possibile le denominazioni e le destinazioni previste nel bilancio dell’azienda.

La relazione prevista nel comma terzo dell’art. 115 è collegata a tale norma: infatti, ai fini della definitiva determinazione dei valori patrimoniali conferiti, in un momento successivo rispetto alla trasformazione e precisamente entro tre mesi, gli amministratori devono richiede ad un esperto designato dal Presidente del Tribunale una relazione giurata ai sensi e per gli effetti dell’art. 2343, primo comma del codice civile (stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti). Entro sei mesi dal ricevimento gli amministratori e i sindaci determinano i valori definitivi di conferimento dopo aver controllato le valutazioni contenute nella relazione, e, se sussistono fondati motivi, aver proceduto alla revisione della stima. La norma aggiunge che fino a quando i valori di conferimento non sono stati determinati in via definitiva, le azioni delle società sono inalienabili.

Si tratta, a differenza della relazione nell’ambito della disciplina della trasformazione, di un documento posto in essere posteriormente all’operazione e non anteriormente. Il testo unico fa riferimento all’art. 2343 c.c. oggi, alla luce delle novità introdotte dalla riforma societaria successivamente, dovrebbero venire in considerazione per la s.r.l. le differenti regole previste nell’art. 2465 c.c. e per la s.p.a. i procedimenti alternativi descritti dall’art. 2343 bis.

 

3. La fondazione di partecipazione, resa ammissibile in particolare per la previsione normativa di altre istituzioni di carattere privato, ulteriori rispetto alle associazioni e alle fondazioni, presente nell’art. 12 c.c. e ora nell’art. 1 D.P.R. 10 febbraio 2020, n. 361, costituisce una sorta di “ibrido” o, meglio, una variante della fondazione con caratteri propri dell’associazione. Infatti, ha in comune con la fondazione classica il vincolo di destinazione del patrimonio non modificabile; per contro, presenta una struttura partecipativa aperta con la possibilità di una pluralità di fondatori e di ulteriori aderenti; consente la partecipazione di fondatori o di ulteriori aderenti alla gestione; consente una formazione progressiva del patrimonio.

Ciò posto, è ammissibile la trasformazione di un’azienda speciale, ente pubblico, in una fondazione di partecipazione?

Accogliendo la tesi maggioritaria che ricostruisce il sistema in tema di trasformazione come aperto (un cenno sulla trasformazione come “mutamento formale nell’organizzazione societaria” in Cass., SS. UU., 30 luglio 2021, n. 21970, in Società, 2021, 1193) e tenendo conto che lo stesso legislatore prevede espressamente la trasformabilità delle aziende speciali in società di capitali all’art. 115 T.u.e.l., non pare sussistano ostacoli all’ammissibilità della trasformazione di aziende speciali in fondazioni di partecipazione (cfr., di recente, CAGNASSO, Trasformazione da azienda speciale in fondazione di partecipazione, Relazione tenuta in occasione del Convegno “Le fondazioni di partecipazione tra sistema e giurisprudenza” presso la Fondazione Anselmi, a Roma il 21 maggio 2024).

Si potrebbe anche estendere il ragionamento che è stato utilizzato per giustificare la trasformazione di società di persone negli enti punto di arrivo della trasformazione eterogenea. Si è osservato, con una sorta di ricorso alla proprietà transitiva, che, se una società di persone può trasformarsi in una società di capitali e quest’ultima in associazione, fondazione, consorzio, cooperativa, comunione di azienda, non si comprenda perché debba escludersi una trasformazione diretta (v. CAPO, op. cit., p. 820). Così l’azienda speciale può trasformarsi in una società di capitali per espressa previsione di legge e quest’ultima in una fondazione sempre per espressa previsione di legge: sembra quindi giustificabile, anche in questo caso, la trasformazione diretta.

 

4. Quale disciplina della trasformazione viene in considerazione?

La disposizione inserita nelle norme dedicate alla trasformazione eterogenea regressiva da società di capitali in altri enti ed espressamente riferita alle fondazioni, contenuta nell’art. 2500 septies, quarto comma, c.c. stabilisce che la deliberazione di trasformazione in fondazione produce gli effetti che il codice civile ricollega all’atto di fondazione o alla volontà del fondatore.

Tale norma viene intesa, oltre che nell’ovvio significato del prodursi degli effetti dell’atto di fondazione, nella necessità che il procedimento si perfezioni attraverso il riconoscimento come persona giuridica e l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche o, se ente del terzo settore, l’iscrizione nel Runts.

Inoltre, come in tutte le ipotesi di trasformazione eterogenea, l’operazione ha effetto, ai sensi dell’art. 2500 novies c.c., dopo sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti: salvo il consenso o il pagamento dei non consenzienti, i creditori possono, nel suddetto termine, fare opposizione.

 

La disciplina della trasformazione eterogenea di società di capitali prevede particolari maggioranze, il diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale a ciascun socio, il contenuto della responsabilità dei soci che rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali. Si tratta di norme, presenti nei commi primo, terzo e quarto dell’art. 2500 sexies c.c., che non vengono in considerazione nel nostro caso, ove si prevede la deliberazione degli enti locali e l’assenza di soggetti che diventeranno illimitatamente responsabili.

Per contro, assume rilievo il secondo comma dell’art. 2500 sexies. La norma prevede la predisposizione di una relazione da parte degli amministratori da redigere anteriormente rispetto all’operazione. Tale relazione deve illustrare le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Copia della relazione deve essere depositata presso la sede sociale trenta giorni prima dell’approvazione dell’operazione a disposizione dei soci.

Si tratta quindi di una relazione anteriore all’operazione, redatta dagli amministratori e con un contenuto preciso: illustrare le ragioni che hanno indotto ad effettuare un’operazione di mutamento così radicale del codice organizzativo e i suoi effetti.

Si è in presenza, pertanto, di un’informazione fornita dagli amministratori diretta a motivare la scelta ed illustrarne le conseguenze: pare, quindi, una regola estensibile anche al caso di trasformazione dell’azienda speciale in fondazione di partecipazione.

 

La seconda parte del primo comma dell’art. 115 T.u.e.l., come si è già osservato, disciplina le modalità di determinazione del capitale iniziale delle società di capitali derivanti dalla trasformazione delle aziende speciali: quest’ultimo è fissato nella deliberazione di trasformazione in misura non inferiore al fondo di dotazione dell’azienda speciale risultante dall’ultimo bilancio di esercizio approvato e comunque in misura non inferiore all’importo minimo richiesto per la costituzione delle società medesime; l’eventuale residuo del patrimonio netto conferito è imputato a riserve e fondi, mantenendo dove possibile le denominazioni e le destinazioni previste nel bilancio dell’azienda.

Sembra che tale regola possa trovare applicazione anche nel nostro caso, adattandola alle peculiarità della fattispecie, al fine di determinare il patrimonio della fondazione e i vincoli sullo stesso.

La relazione prevista nel comma terzo dell’art. 115 è collegata a tale norma: infatti, ai fini della definitiva determinazione dei valori patrimoniali conferiti, in un momento successivo rispetto alla trasformazione e precisamente entro tre mesi, gli amministratori devono richiedere ad un esperto designato dal Presidente del Tribunale una relazione giurata ai sensi e per gli effetti dell’art. 2343, primo comma del codice civile. Entro sei mesi dal ricevimento gli amministratori e i sindaci determinano i valori definitivi di conferimento dopo aver controllato le valutazioni contenute nella relazione, e, se sussistono fondati motivi, aver proceduto alla revisione della stima.

Pare una norma strettamente correlata alla natura dell’ente risultante dalla trasformazione e quindi non estensibile all’ipotesi della trasformazione in fondazione. La finalità della stessa è ovviamente quella di fornire una tutela ai creditori, una garanzia di effettività del capitale sociale. Ma occorre osservare che, nel nostro caso, ai creditori viene concessa la tutela costituita dal diritto all’opposizione. La sussistenza di un patrimonio congruo è poi oggetto di valutazione da parte dell’Autorità governativa in sede di costituzione della fondazione o del notaio, se si tratta di ente del Terzo Settore.

 

Piuttosto potrebbe venire in considerazione il primo comma dell’art. 42 bis c.c. (in tema di trasformazione da associazione in fondazione o viceversa) per cui l’organo di amministrazione deve predisporre una relazione concernente la situazione patrimoniale dell’ente in via di trasformazione contenente l’elenco dei creditori, aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la delibera di trasformazione e quindi un bilancio infrannuale che consente ai creditori di avere una situazione aggiornata.

 

Come è proprio delle trasformazioni, la fondazione conserva tutti i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione subentrando in tutti i rapporti attivi e passivi, compresi quelli processuali.

 

Trattandosi di fondazione di partecipazione potranno essere previste la struttura aperta e quindi la successiva partecipazione di soggetti pubblici o privati, la modalità di composizione e di nomina dei vari organi, le modalità di incremento del patrimonio.